臺灣高等法院 臺中分院100年度重上字第2號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度重上字第2號

上訴人

林振廷

上訴人

陳碧真

共同訴訟代理人

劉憲璋律師

複代理人

賴書貞律師

共同訴訟代理人

吳淑芬律師

共同訴訟代理人

林松虎律師

上一人複代理人

洪琬雯

被上訴人

御康股份有限公司

法定代理人

許恂華

被上訴人

許景琦

上一人訴訟代理人

張美鈴

上一人訴訟代理人

林韋杉

上二人共同訴訟代理人

游孟輝律師

上二人共同訴訟代理人

林溢根律師

上二人共同訴訟代理人

洪錫欽律師

上一人複代理人

蘇靜雅

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年11月5日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度重訴字第386號）提起上訴，本院於101年10月24日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人主張：(一)兩造於民國92年7月11日訂立合作協議書，約定由伊等提供土地，被上訴人御康股份有限公司（下稱御康公司）規劃、興建醫院大樓，供被上訴人許景琦籌設之維新醫院使用。依系爭協議書內容，可知伊等與被上訴人合作之目的，係欲成立醫院並共同經營。又依系爭協議書第4條約定：御康公司保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於新台幣（下同）4000萬元；御康公司應將其股份25%登記給伊等或伊等指定之人，被上訴人應出具本票3000萬元予伊等作為履約保證。於簽署系爭協議書時，被上訴人乃共同出具3000萬元之本票乙紙予伊等，以擔保渠等履行上開債務。依兩造當時約定之真意，該履約保證本票，實兼具懲罰性違約金之性質，若被上訴人有給付遲延、不完全給付等債務不履行，伊等除得請求移轉股權外，亦得請求違約金。而被上訴人許景琦共同簽發系爭本票，實為連帶保證之意，故被上訴人御康公司一旦違約，被上訴人許景琦亦應負連帶給付違約金之責。(二)俟維新醫院於94年間開業後，因兩造對於應移轉之股權比例如何計算發生爭執，被上訴人遲未履行上開義務，伊等乃持系爭本票聲請強制執行，被上訴人則提起債務人異議之訴，經該案確定判決認御康公司應移轉之股權為100萬股，面額計1000萬元；並認被上訴人並無違約（下稱兩造債務人異議之訴）。又於該訴訟進行期間，維新醫院改制成立維新醫療社團法人（下稱維新法人），御康公司並將其土地及建物等資產輾轉移轉予維新法人。嗣伊等於99年3月24日後，一再發函要求領取御康公司股票及該公司股份轉換持有之維新法人股份，被上訴人均藉故拖延。伊等乃再於99年6月間起訴請求御康公司移轉股權，御康公司仍藉詞推託同時履行抗辯而不願履行，至該案二審時，始以御康公司給付伊等該公司股份100萬股而達成和解。是就系爭協議書第4條所定義務，被上訴人顯有給付遲延及不完全給付之違約情事，伊等自得依該條約定，請求被上訴人給付違約金3000萬元。(三)又被上訴人確有給付遲延之違約情事，詳言之：⒈兩造債務人異議之訴固判認被上訴人並無違約，惟，伊等於本件所主張者為該前訴判決確定後新生之違約事實，是本訴並無違反一事不再理之規定。縱該訴判決認定係伊等受領遲延，至多亦僅係該訴之訴訟期間被上訴人不負遲延責任而已，嗣後被上訴人經伊等請求卻仍藉故拖延，自仍應負遲延責任。⒉伊等曾以對被上訴人有違約金債權為由，聲請假扣押，經原法院司法事務官准許，並經本院以99年度抗字第388號裁定駁回被上訴人之異議，其裁定理由即認被上訴人已構成違約，屬新違約事實，與兩造債務人異議之訴無涉。⒊又上開另案移轉股權事件之一審固判決伊等敗訴，惟，其理由並非係認定被上訴人並無違約。況且，該一審判決已敘明被上訴人主張之同時抗辯為不可採。(四)又被上訴人亦確有不完全給付之違約情事，蓋：⒈被上訴人固已將1000萬元之御康公司股票移轉予伊等，惟，迄今仍不願移轉該公司股權轉換之維新法人社員出資額，而御康公司已將其資產移轉予維新法人，並無其他營運，該公司股東於未另行出資之情形下、股權均已轉換持有維新法人之社員權利，是該公司已遭淘空，伊等所得股票實已無何價值。是被上訴人難謂已依債務本旨履行，實屬不完全給付。⒉又參照被上訴人曾於兩造債務人異議之訴審理中，表示1000萬元股份卻開系爭3000萬元本票，係為預留將來升值之空間，則伊等所受損害應為3000萬元。再者，依系爭協議書第4條約定，御康公司應登記予伊等之股份實為維新醫院94年10月27日開業時，該公司實收資本額6000萬元股份之25%即150萬股（每股面額10元）。而御康公司股東股權係按1.5倍放大為維新法人社員權利，此在本院草股另案（許景琦對石龍振提起之債務人異議之訴，本院100年度重上字第112號）、原法院100年度訴字第2742號另案（石龍振對許景琦提起之移轉出資額之訴，參見本院卷第103頁至第105頁），均已同此認定，許景琦雖已就該本院草股判決上訴至最高法院，惟，股權放大事實是確定判決部分。準此，伊等即應如其他御康公司之原股東無償轉換取得維新法人225萬股（150萬股×1.5＝225萬股）（每股10元）之出資額，始符合御康公司原有股份之真實價值。又維新法人於成立後，均有分配股利，是伊等因被上訴人違約所造成之損害，除維新法人以225萬股計算之價值損失外，尚有該225萬股應分得之股利。⒊又伊等固曾於系爭股權移轉事件與被上訴人和解，被上訴人亦已據該和解筆錄給付100萬股予伊等，惟，和解時，被上訴人並未告知伊等御康公司係以無償讓與方式將土地移轉予維新法人；且觀諸該和解筆錄內容，及和解時，被上訴人要求返還系爭本票，伊等表示因被上訴人未一併移轉維新法人之股權而拒絕等情，即明伊等並未拋棄違約金之請求權；且該和解筆錄內容與系爭協議書第4條約定之本旨不符，縱被上訴人依該和解筆錄履行，所為給付仍與系爭協議書約定之給付本旨不符，仍屬不完全給付。易言之，被上訴人之不完全給付，不因伊等接受該給付而補正或視為拋棄對違約金之請求權。

⒋此外，被上訴人於95年間起陸續將原屬御康公司之維新醫院房地移轉予維新法人，且不再經營維新醫院等情，實非伊等當初簽定系爭協議書時所可預料之情事，因此，被上訴人縱令將依系爭協議書之約定、應移轉予伊等之御康公司股份全數移轉予伊等，其給付依其原有效果亦屬顯失公平。自難認為完全給付，是伊等依民法第 227條之2第1項情事變更原則，亦可請求被上訴人增加給付。(五)又若被上訴人主張本件違約金過高、應予酌減，自應就此有利於其等之事實負舉證責任，否則，兩造均應受系爭協議書第4條約定金額拘束等情，爰依系爭協議書第4條之約定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊等3000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%加計法定遲延利息之判決。

貳、被上訴人則以：(一)伊等並無違約情事，上訴人請求伊等給付違約金，並無理由。再者，上訴人主張伊等有不完全給付之違約情事，已逾越起訴範圍，涉及訴之變更、追加，伊等不同意。且上訴人所提本件請求，其主張之訴訟標的法律關係，無論變更前抑變更後所據之「合作協議書」第4條約定，伊等均無違反之違約，已據本院前案以98年度重上更㈠字第19號民事判決而告確定，上訴人於本件再行主張起訴，違反一事不再理原則。(二)又伊等確無給付遲延之違約情事，詳言之：⒈伊等並非不願履行，僅係一再重申依系爭協議書第4條約定，交付股票，與返還本票、撤回本票強制執行之聲請，應同時履行。伊等從未拒絕交付股票，反而係上訴人一再拒絕返還本票，是伊等並無違約。⒉又伊等已依系爭協議書第4條約定履行，而該股票遲未能交付予上訴人，乃因上訴人受領遲延所致，自難認係伊等違約。伊等提起兩造債務人異議之訴，獲勝訴判決確定，足證伊等並無違約。至上訴人所提本院99年度抗字第388號裁定，係假扣押程序所為之裁定，未就實體事項為判斷，尚不得以之為有利於上訴人之判斷。進一步而言，另案上訴人請求御康公司給付股票，業經原法院99年度重訴字第307號判決駁回，益徵伊等並無違約。⒊又依系爭協議書第4條約定，系爭本票之保證責任，僅限於伊等未履行該條約定時，上訴人始得主張違約責任。而依兩造債務人異議之訴確定判決所認，該條所約定之保證責任並未發生，上訴人不得主張系爭本票之權利，則已無所謂履約保證之問題，上訴人另提起本訴，請求給付違約金，實無理由。(三)又伊等並無不完全給付之違約，蓋：⒈系爭協議書範圍與維新法人無關，伊等依上開和解給付1000萬元股份予上訴人後，伊等因系爭協議書所負責任已履行完畢，即已係完全給付，上訴人就御康公司經營狀況之質疑，與本件無關。⒉再者，伊等否認上訴人所稱放大股權、淘空公司等情，且上開本院草股案件中，亦未確認有放大股權1.5倍之事實。伊等否認上訴人所稱御康公司股份價值相對減少，上訴人應舉證證明股份移轉時，御康公司之股份價值確有減少、減少金額為何等情，始能證明其等受有損害。⒊況且，兩造既已和解，且上訴人已接受給付，當時復已知該給付有其等所稱瑕疵存在，卻未於和解時保留相關請求權，是顯有放棄權利之意，從而，縱有上訴人所稱之瑕疵，亦不可再請求違約金等語，資為抗辯。

叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付3000萬元違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：

(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3000萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

(四)上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，請准被上訴人供擔保後免為假執行。

肆、兩造不爭執之事項

(一)兩造於92年7月11日簽定協議書，約定由上訴人提供土地供被上訴人御康公司興建醫院之用，該協議書第4條乃約定：「甲方【按即御康公司，下同】保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於4000萬元（在4000萬元範圍內增資，乙丙方【按乙方即上訴人，丙方即許景琦，下同】無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份25%登記給乙方或乙方指定之人，將股份20%登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票3000萬元予乙方作為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）」（系爭協議書，參見原法院卷第8頁）。

(二)被上訴人於92年7月11日共同出具票面金額3000萬元之本票乙紙予上訴人（參見原法院卷第9頁）。以作為履行系爭協議書第4條約定股份移轉予上訴人之保證。

(三)上訴人於95年6月19日，收受被上訴人委任洪錫欽律師寄發，表明於同年月23日下午三時假柳正村律師事務所，辦理依協議書第4條約定之股份移轉事宜之德欽字第950615號函，並於同年月21日，以臺中37支局郵局第556、565號存證信函回覆，於股東持有股權及股東權益方面未獲共識，無法辦理股權移轉。且未依被上訴人之通知，前往柳正村律師事務所辦理股權移轉手續。被上訴人委託洪錫欽律師於同年月30日，以德欽字第950630號函，通知上訴人已將應行移轉予上訴人之股票用印完成，委託洪錫欽律師保管，請上訴人前往辦理手續並領取股票，上訴人於同年7月3日收受該律師函。

(四)上訴人前於95年間，持被上訴人共同開立之上開擔保本票聲請強制執行，並持原法院95年度票字第17846號本票裁定及確定證明對被上訴人強制執行，經被上訴人提起兩造債務人異議之訴，經原法院於97年1月31日以95年度重訴字第540號判決：㈠確認原法院95年度票字第17846號民事裁定所載之上訴人持有被上訴人所簽發之本票，對被上訴人之本票債權法律關係不存在。㈡原法院95年度執字第64881號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人不得以原法院95年度票字第17846號民事裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行。經上訴人提起上訴，歷本院97年度重上字第37號、最高法院98年度台上字第607號判決後，本院於99年3月30日以98年度重上更㈠字第19號判決駁回上訴人之二審上訴，最高法院於99年6月17日以99年度台上字第1126號裁定駁回上訴人之三審上訴，而告確定（參見原法院卷第35頁至第43頁、第54頁至第64頁）。

(五)上訴人於99年3月24日、4月16日發函予被上訴人御康公司，並於99年4月26日發函予被上訴人二人，要求被上訴人交付御康公司之股票，該4月16日函中並要求交付御康公司股權轉換之維新法人維新醫院股權。被上訴人御康公司於99年5月17日函覆上訴人，以同時履行抗辯為由拒絕給付（參見原法院卷第11頁至第14頁）。

(六)上訴人前以被上訴人拒絕交付股票構成違約，上訴人得依系爭協議書第 4條約定請求被上訴人給付違約金3000萬元為由，對被上訴人聲請假扣押，經原法院司法事務官於99年6月29日以99年度司裁全字第1630號准為假扣押之處分；被上訴人對之聲明異議，經原法院於99年8月17日以99年度執事聲字第103號裁定：撤銷原處分、駁回上訴人假扣押之聲請（參見原審卷第65頁至第71頁）；上訴人對之提起抗告，經本院於99年12月31日以99年度抗字第388號裁定：廢棄原裁定、駁回被上訴人於原法院之異議（參見本院卷第1宗第40頁至第43頁）；被上訴人對之提起再抗告，經最高法院於100年3月10日以100年度台抗字第218號裁定駁回。

(七)上訴人於99年6月25日遞狀對被上訴人御康公司提起另案移轉股權之訴，經原法院於99年12月24日以99年度重訴字第307號判決駁回上訴人之訴（參見本院卷第1宗第44頁至第49頁）；上訴人提起上訴，於本院以 100年度重上字第34號審理中，該案兩造於100年3月16日達成和解，和解成立內容為：

㈠御康公司願將御康公司股份100萬股（股票號碼：……），並當場將該等股份交付給林振廷、陳碧真受領。㈡御康公司願於100年4月7日前將所交付上開股份於股東名簿上更名登記為林振廷、陳碧真名義完畢，林振廷、陳碧真並應於100年3月21日前將所須相關證件資料交付御康公司。辦理更名登記所需的相關登記規費及千分之三的證交稅由御康公司負擔。㈢訴訟費用各自負擔（參見本院卷第2宗第108、109頁）。

(八)被上訴人御康公司係於92年 4月25日設立登記，資本總額、實收資本總額均為100萬元，並於92年9月26日變更登記資本總額、實收資本總額各為4500萬元、1200萬元，復於93年7月變更登記資本總額、實收資本總額各為4500萬元、3620萬元，再於93年8月18日變更登記資本總額、實收資本總額均為4500萬元，又於94年3月18日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、6000萬元，再於94年11月17日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、7000萬元，復於95年5月19日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、8000萬元（參見本院函調台中地檢署100年度偵字第20239號許恂華偽造文書一案全卷，其中法務部調查局高雄市調查處100年度高市法字第68068430號影印卷，其中經濟部中部辦公室99年7月19日經中三字第09934775670號函所檢送御康公司設立及歷次變更登記表資料影本）。

(九)維新醫院興建完成，核准開業日為94年10月27日。

伍、本院之判斷：

甲、關於程序問題方面：

一、本件上訴人於99年8月18日在原審起訴時，因被上訴人御康公司尚未與之達成和解，而未依兩造於92年7月11日所簽訂之系爭協議書第四條約定給付御康公司之股份，故以被上訴人未依系爭協議書第4約定交付御康公司股票及御康公司股份（股東）轉換持有之維新醫療法人股權，係屬違反系爭協議書第4條之約定之違約，而依該條關於履約保證金（即違約金）之約定，請求被上訴人給付違約金三仟萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。嗣被上訴人御康公司於100年3月16日於本院99年度重訴字第307號移轉股權事件中與上訴人達成和解，承諾將御康公司股份100萬股交付予上訴人，並當場將該股份交付上訴人受領。惟上訴人認其依系爭協議約定，提供予被上訴人建築醫院房舍之土地及建成之醫院大樓產權，均已由被上訴人御康公司移轉由維新醫療法人及其股東所有，御康公司已無該醫院之經營權，自應將其股份（股東取得）轉換之維新醫療法人之股權一併移轉予上訴人，而於100年4月12日向被上訴人提出請求而遭拒，為此認被上訴人御康公司所交付之御康公司股份價值，不包括系爭協議書所約定該股份應含醫院房地及經營權在內，屬不完全給付之事實，乃於本院補充此一事實，仍依系爭協議書第4條約定請求被上訴人給付違約金三仟萬元本息，乃據起訴後所據事實之變化而為補充更正事實之陳述，係屬未變更訴訟標的而為事實之補充更正之情形，並非訴之追加或變更，被上訴人聲明不予同意，為屬誤會，自無碍上訴人依此主張之事實而為請求，本院並應就其此項補充更正之事實為判斷。

二、上訴人固前於95年間，持被上訴人共同開立之上開擔保本票聲請強制執行，並持原法院95年度票字第17846號本票裁定及確定證明對被上訴人強制執行，經被上訴人提起兩造債務人異議之訴，經原法院於97年1月31日以95年度重訴字第540號判決：㈠確認原法院95年度票字第17846號民事裁定所載之上訴人持有被上訴人所簽發之本票，對被上訴人之本票債權法律關係不存在。㈡原法院95年度執字第64881號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人不得以原法院95年度票字第17846號民事裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行。經上訴人提起上訴，歷本院97年度重上字第37號、最高法院98年度台上字第607號判決後，本院於99年3月30日以98年度重上更㈠字第19號判決駁回上訴人之二審上訴，最高法院於99年6月17日以99年度台上字第1126號裁定駁回上訴人之三審上訴，而告確定（參見原法院卷第35頁至第43頁、第54頁至第64頁）。惟查上開確定案件，乃本件被上訴人以該本票裁定係屬執行名義無確定判決同一之效力，而於該執行名義成立前，有債權不成立之事由為據，即主張伊已提出御康公司之股份，欲交付予上訴人，卻為上訴人拒絕受領（按當時依系爭協議書約定在上訴人提供土地上所建醫院房舍及土地，尚未全部移由維新法人取得，但兩造對於上訴人應否繳納增資款及可取得之股數均有爭執，故上訴人拒絕領取被上訴同意給付之股數，逕主張該本票之權利）為由，提起債務人異議之訴，經該確定判決認上訴人確屬受領遲延，而無權主張系爭協議書第4條所載由被上訴人二人共同簽立之本票權利，而為其敗訴之判決確定。而本件上訴人乃於該確定判決後，以被上訴人已將系爭醫院房地移轉予維新法人，卻不將含維新法人股權之股份移轉予伊等，僅將不含系爭房地及醫院經營權之御康公司股份移轉予伊等，不合系爭協議書第4條所定應移轉含醫院房地及經營權股份之約定本旨，係屬不完全給付，雖仍依系爭協議書第4條關於履約保證（即違約金）之約定為請求，其主張之事實，乃與前案不同，自非同一事件，自無一事不再理原則之適用。

乙、實體問題方面：

一、按履約保證金之目的在擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金之性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2項規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之不能履行。所謂「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付不能補正之情形，自應亦涵攝於「不能履行」之概念內而有其適用（最高法院95年台上字第1234號、98年台上字第607號判決要旨所揭法理參照）。又按，一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不能履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院並著有91年台上字第901號裁判要旨闡釋甚詳可參。

二、查本件上訴人主張兩造於92年7月11日訂立合作協議書，約定由乙方即上訴人提供台中市○區○○○段135-71、135-74、135-114、135-115及135-182等5筆土地（面積502平方公尺）及88中工建建字第1624號建照，由甲方即被上訴人御康公司規劃興建醫院大樓，供丙方即被上訴人許景琦所籌設已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助之台中市維新醫院使用，甲方保證興建完成後，醫院大樓及相關設施均由甲方負責營運，同意出租予丙方許景琦醫師所負責之台中市維新醫院，取得醫院大樓使用執照後六個月內開業，醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證。詎由被上訴人御康公司於上訴人等提供之土地上興建醫院大樓完成後，兩造因股東持有股權（數）及股東權益等問題有所爭執，無法辦理股權移轉而涉訟，上訴人並聲請上開本票之強制執行，兩造各興上開不爭執事項所列之民刑事訴訟，其間被上訴人御康公司並將依系爭協議本應由其經營且只供出租之該醫院大樓房地所有權，以買賣之方式，悉數移轉予由被上訴人許景琦擔任負責人之維新醫療法人及其股東所有，雖其後與上訴人於上開訴訟中達成和解，承諾移轉御康公司之股份100萬股予上訴人，卻拒絕以變通之方式移轉該維新醫療法人之股權予上訴人等情，業據上訴人提出系爭協議書、履約保證金本票、土地及建物登記簿謄本、兩造之來函書函、訴訟裁判書等影本在卷，並經本院調取上開訴訟案卷及函請台中市中正地政事務所檢送系爭房地所有權移轉登記等相關資料（含維新法人登記資料）共66張在卷（見本院卷第1宗第151-225頁），查核屬實，堪信為真。

三、兩造主要爭執，厥在於被上訴人二人依系爭協議書第4條約定，是否應共負履約保證之責，及該履約保證金之約定，是否屬於違約金之性質，暨被上訴人御康公司於上訴人提供之土地上興建醫院大樓後，將醫院大樓房地移轉予被上訴人許景琦另外成立之維新法人及其股東所有，由該法人經營醫院，雖與上訴人和解而給付御康公司之股份100萬股予上訴人，但未能移轉實際經營該醫院之維新法人之股權予上訴人，是否屬不完全給付之違約，而符系爭協議書第4條之約定而得請求被上訴人給付違約金三仟萬元之情形。茲細繹兩造於92年7月11日所簽訂之系爭協議書，其前言記載：「茲因許景琦醫師所籌設之台中市維新醫院已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助，現乙方（即本件上訴人）同意提供土地，由甲方（即被上訴人御康公司）辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用。經三方議定條約如下，以資共同遵守」，及第七條約定：「醫院大樓及相關設施均由甲方負責營運，同意出租予丙方許景琦醫師所負責之台中市維新醫院，取得醫院大樓使用執照後六個月內開業。」等語，足見上訴人提供土地予被上訴人之目的係為規劃興建維新醫院之醫院大樓，由被上訴人御康公司負責營運。又依該合作協議書第四條約定：「甲方（即被上訴人御康公司）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票叁仟萬元予乙方做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）。」等契約內容之意旨，顯見被上訴人御康公司依第四條約定於興建完成醫院開業時，被上訴人御康公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元，且於醫院開業時應將被上訴人御康公司當時登記及實收資本額之股份百分之二十五登記予上訴人或所指定之人至明。其既稱醫院大樓興建完成後，只出租予被上訴人許景琦籌設之維新醫院使用，該醫院大樓及相關設施由被上訴人御康公司負責營運，且保證於醫院大樓興建完成醫院開業時，被上訴人御康公司應將含有醫院房地產權及經營權之股份百分之25移轉予上訴人，並由被上訴人二人就此共同為履約之保證，且記明該履約保證所簽之本票限於甲方及丙方即被上訴人二人不履行上開條款時使用，則綜觀兩造協議（契約）內容，該履約保證（書）約定，顯為違約金之性質，且其保證之內容，為被上訴人御康公司移轉予上訴人之公司股份應含系爭醫院大樓房地產權及醫院經營權之價值在內，始符兩造該協議之本旨。詎被上訴人御康公司於醫院大樓興建完成後，未依約只將醫院大樓出租予被上訴人許景琦所籌設建置之維新醫院，卻由被上訴人許景琦另設立維新醫療法人，而將醫院大樓房地悉數移轉予該法人及其股東，並喪失對醫院之經營權，則其後其與上訴人和解而交付移轉御康公司之股份予上訴人，而不具醫院大樓房地產權及醫院經營權之價值在內，且已不能取得該維新法人之股權移轉予上訴人，自屬可歸責於被上訴人御康公司之事由，致為不完全給付，並不能補正，則上訴人依系爭協議第4條約定，請求共同負履約保證責任之被上訴人二人給付履約保證金即違約金，核屬有據。又該履約保證金，兩造協議乃按上訴人投入之土地價值，被上訴人規劃興建及籌設經營醫院規模，經兩造詳細評估而決定其金額為三仟萬元，再參酌本院所調御康公司、維新法人之營收及財務情形，本院認上訴人投入系爭土地供被上訴人二人興建醫院大樓，成立醫院營業後，所得卻為喪失土地所有權及無從取得在其土地上所建醫院之營業收入利益等一切情況，認其請求被上訴人給付約定之違約金三仟萬元，並無過高之情事。又按，不完全給付之受領債權人，除接受其給付外，並得請求損害賠償，為新修民法第227條所明定。本件上訴人雖與被上訴人御康公司於訴訟上和解，願受領被上訴人御康公司所交付移轉之100萬股股份，但並未一併拋棄其得向被上訴人請求賠償之權利，亦未交還履約保證之上開本票，此有上開和解筆錄在卷可稽，並經本院調卷查核屬實，是上訴人於與被上訴人御康公司和解接受其所交付之100萬股股份後，請求被上訴人轉換給付維新法人股權不可得後，於本院更正補充被上訴人不完全給付之事實陳述，依不完全給付法則及系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付履約保證金（違約金）三仟萬元，自屬有據，應予准許。

四、綜上，上訴人依於本院更正補充之被上訴人不完全給付之事實及兩造系爭協議書第4條之約定，請求被上訴人給付違約金三仟萬元及其遲延利息，為有理由，惟其遲延利息應自其正式補充更正事實陳述之準備㈡狀於100年3月24日送達之翌日起算。上訴人之請求，於此範圍內為有理由，應判命被上訴人給付，其請求超出（即請求自一審起訴狀送達後計息）部分，為無理由，應不准許。上訴人之訴有理由部分，原判決誤認系爭協議書第4條非違約金之約定，且不及斟酌上訴人補充更正之事實，而為其敗訴之判決，自有未洽。上訴人就此指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如上。至上訴人之請求超出部分，既應予以駁回，原判決為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴人此部分之訴，仍應認無理由，應判決駁回之。

五、本判決所命之給付，兩造陳明願供擔保，請求為准予假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至上訴無理由部分，上訴人假執行之聲請即失所附麗，應併駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，上訴人於本院依所為事實補充更正陳述即不完全給付之事實所為之請求，既有理由，而為其勝訴之判決，則兩造此外之其餘主張、論述及舉證，即無再予一一臚列論究之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。