臺灣高等法院 臺中分院101年度勞抗字第5號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　101年度勞抗字第5號

抗告人

謝錦鎮即臺中市私.

相對人

莊竣詠

上列抗告人因與相對人間請求給付薪資事件，對於中華民國101年8月27日臺灣臺中地方法院100年度勞訴字第105號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件相對人請求抗告人給付薪資事件，業經原法院判命抗告人給付相對人新台幣（下同）40,341元本息，而駁回其餘之請求。相對人就原法院判決其敗訴部分不服，提起上訴，抗告人嗣就原法院判命伊給付部分提起附帶上訴。然其後相對人因未依法繳納上訴裁判費，經原法院以其上訴不合法，而裁定駁回相對人之上訴。原法院因而以相對人之上訴業因不合法而被駁回，抗告人之附帶上訴已失其效力為由，裁定駁回抗告人依法送上訴之聲請，抗告人不服，提起本件抗告，其抗告意旨略以：

（一）按民事訴訟法第460條第2項之規定，上訴人於上訴權喪失後固不許再提起上訴，但於附帶上訴，則縱使被上訴人之上訴期間已屆滿，或曾捨棄上訴或撤回上訴後，仍得為之。且附帶上訴在言詞辯論終結前隨時可以提起，不受上訴期間之拘束，足見上訴與附帶上訴二者性質上究有不同，原裁定所引最高法院32年抗字第309號判例意旨，認民事訴訟法461條但書所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件者而言，而認附帶上訴必須係「在自己之上訴期間內提起」，始得視為獨立上訴之要件。惟若被上訴人於自己上訴期間內提起上訴，則顯為上訴而非附帶上訴，足見上開最高法院判例意旨認附帶上訴必須係「在自己之上訴期間內提起」始得視為獨立上訴之要件，顯係混淆上訴與附帶上訴之不同性質及規定，無足為採。

（二）又依民事訴訟法第461條之規定，附帶上訴雖須有合法之上訴存在為前提，上訴經撤回或不合法被駁回者，原則上附帶上訴固失其效力，但例外於具備上訴要件時，則視為獨立上訴，此之所謂上訴要件，當係指上訴利益而言。本件原法院判命抗告人應給付相對人40,341元本息，抗告人之附帶上訴聲明為：（1）原判決不利附帶上訴人部分廢棄。（2）上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回，足見抗告人提起本件附帶上訴確有上訴利益，依民事訴訟法第461條但書規定，應視為獨立上訴，以免原可獨立提起上訴之上訴人，因附帶上訴反而受不測之損害。原裁定認事用法核有違誤，爰請求廢棄原裁定，並依法送上訴等語。

二、按上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴，民事訴訟法第461條定有明文。復按，上訴期間外之附帶上訴，以對造上訴存在為前提，若對造上訴因法定原因而終結，即屬無可附帶，當然不能成立；又民事訴訟法第461條但書所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己之上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件者而言，亦經最高法院17年上字第979號及32年抗字第309號判例闡釋甚明。準此可知，附帶上訴必須依附於因他造上訴而開始之上訴程序而提起，此與獨立上訴不問他造有無上訴得任意提起之情形有所不同。故當事人之一造是否得提起附帶上訴，應以經他造提起合法之上訴為其前提要件，亦即上訴與附帶上訴之間，存有主從之關係，是上訴因不合法而被駁回者，因第二審法院不得進而為本案之言詞辯論，已無可供利用之上訴程序，則具有從屬性之附帶上訴，除具備獨立上訴之一切合法要件外，自應因而失其效力。查相對人於原法院起訴請求給付薪資事件，業經原法院於101年6月1日判決抗告人應給付相對人40,341元本息，而駁回其餘之請求，該判決並已於同年月15日分別送達抗告人與相對人，有各該民事判決及送達證書附原審卷可稽（見原審卷㈠第161至172頁）。相對人固於101年6月28日就原法院判決其敗訴部分提起上訴，而抗告人則於101年7月9日就原法院判命其應為上開給付部分提起附帶上訴，然因相對人並未依法繳納上訴裁判費，原法院已於101年7月31日以其上訴不合法為由，裁定駁回其上訴確定。玆相對人之上訴既因不合法而被駁回確定，且抗告人提起之附帶上訴又因已逾上訴期間而未具備獨立上訴之合法要件，無從視為獨立之上訴，則揆之前開規定、判例意旨及說明，抗告人之附帶上訴依法自應因而失其效力。是抗告人主張民事訴訟法第461條但書所謂附帶上訴具備上訴之要件者，應係指上訴利益而言。本件附帶上訴具有上訴利益，應視為獨立之上訴云云，其法律上之見解，容有誤會，顯無可取。從而，抗告人據此進而聲請原法院應將本件附帶上訴依法送交上訴審法院云云，於法即屬無據，不應准許。

三、綜上所述，相對人之上訴既因不合法而被駁回，致抗告人提起之附帶上訴因而失其效力，則抗告人聲請原法院將本件附帶上訴依法送交第二審法院，於法即有未合，原法院因而予以裁定駁回，經核於法洵無違誤。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應裁定駁回其抗告。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。