臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第26號

台灣高等法院台中分院民事判決　　　　　 102年度上字第26號

上訴人

柯淑娟

上訴人

陳蔡秋娥

上訴人

張文昇

上訴人

張勝彥

共同訴訟代理人

林家進律師

被上訴人

黃聖傑

訴訟代理人

洪松林律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年10月29日台灣台中地方法院101年度訴字第1921號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。

二、本件上訴人於原審起訴請求：①確認被上訴人就其所持有如台灣台中地方法院（下稱台中地院）100年度司票字第3338號民事裁定附表編號2（即附表一編號2）所示本票1紙，於超過新台幣（下同）61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息部分，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在。②確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥所有坐落台中市○里區○○○段000000地號土地及其上313建號建物，以台中市豐原地政事務所於97年8月1日登記、收件字號97年豐登字第127850號設定之150萬元最高限額抵押權（下稱第一次抵押權），於超過61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記，關於擔保債權額之記載變更為61萬6000元。③確認被上訴人就其所持有如台中地院100年度司票字第3338號民事裁定附表編號1（即附表一編號1）所示本票1紙，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在。④確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥所有坐落台中市○里區○○○段000000地號土地及其上108建號建物，以台中市豐原地政事務所於97年8月12日登記、收件字號97年豐登字第133210號設定之100萬元最高限額抵押權（下稱第二次抵押權）所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。⑤確認被上訴人就其所持有如台中地院100年度司票字第3266號民事裁定附表（即附表二）所示本票4紙，對上訴人柯淑娟、張文昇之票據債權不存在。⑥確認被上訴人就上訴人張勝彥所有坐落台中市○里區○○段000地號土地及其上126建號建物，以台中市豐原地政事務所於97年9月23日登記、收件字號97年豐登字第156050號設定之100萬元最高限額抵押權（下稱第三次抵押權）所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。⑦台中地院101年度司執字第56974號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序，於上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥清償被上訴人61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息後，應予撤銷。

三、上訴人於本院為訴之追加，並擴張訴之聲明，請求：①再確認被上訴人就其所持有如附表二編號2，其餘未超過61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權亦不存在。②再確認被上訴人就第一次抵押權，其餘未超過61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，所擔保之債權亦不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。③系爭執行事件，就超過36萬5044元，而未逾61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分之執行程序，亦應予撤銷。被上訴人應返還上訴人陳蔡秋娥42萬9966元。④台中地院101年度司執字第95124號拍賣抵押物強制執行事件（下稱101司執95124號執行事件）所為之強制執行程序，應予撤銷。核上訴人於本院所為追加之訴與原訴之主要爭點相同，證據資料具有同一性。依首揭規定及說明，堪認其追加之訴與原訴主張之基礎事實相同，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

(一)上訴人張文昇、柯淑娟係為夫妻，為生意周轉需要，自96年起，陸續向被上訴人之父黃添春借款，並曾簽發包括附表三所示之本票在內之多紙本票以為擔保。97年8月上旬左右，黃添春因恐上訴人柯淑娟無力清償，遂提議會算，並要求上訴人張文昇、柯淑娟提出相當之擔保，雙方經會算後，雖上訴人張文昇、柯淑娟所積欠之借款金額未逾120萬元（至多為71萬元），然雙方同意未償借款債權總額含利息改以120萬元計之，並借用被上訴人之名義為債權人，同時上訴人柯淑娟經其母親即上訴人陳蔡秋娥同意，設定如上開之第一次抵押權，並由上訴人柯淑娟與陳蔡秋娥於97年8月4日共同簽發如附表一編號2所示本票1紙，以為擔保。但黃添春未不交還如附表三所示、面額合計為58萬4000元之本票3紙，反將之讓與第三人賴得利行使，第三人賴得利並已持如附表三所示本票，聲請本票裁定獲准，進而對上訴人陳蔡秋娥之財產聲請強制執行完畢（即台中地院100年度司執字第92411號強制執行事件，下稱100司執92411號執行事件），扣除黃添春讓與第三人賴得利行使之債權本金，黃添春借用被上訴人為名義出借之借款債權本金僅餘61萬6000元（計算式：1,200,000－584,000＝616,000），是附表一編號2所示之本票債權金額應僅餘61萬6000元，其餘票據債權不存在。但被上訴人竟仍持上開本票聲請強制執行，主張上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥積欠之本票債權本金金額為150萬元，致上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥私法上地位有受逾額侵害之危險，為此請求確認附表一編號2之本票債權及抵押權，於61萬6000元及自發票日即97年8月4日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息以外部分，債權不存在，為上訴聲明二之第㈠、㈡項所示（見本院卷二，第78頁）。

(二)97年8月中旬，上訴人柯淑娟擬向黃添春增借款項，雙方約定仍由黃添春借用被上訴人之名義為債權人，並由上訴人柯淑娟商請上訴人陳蔡秋娥提供其所有不動產為擔保，為被上訴人黃聖傑設定上開第二次抵押權，並由上訴人柯淑娟與陳蔡秋娥於97年8月12日共同簽發如附表一編號1所示本票1紙，以為擔保。上訴人柯淑娟或陳蔡秋娥未取得分文借款，是上開本票及抵押權所擔保之借款債權並不存在，基於抵押權從屬性原則，上開抵押權亦歸於消滅。為此請求確認附表一編號1之本票債權及抵押權所擔保之債權均不存在，並命被上訴人將上開抵押權登記予以塗銷，為上訴聲明二之㈢、㈣項所示（見本院卷二，第78頁）。

(三)97年9月下旬，上訴人張文昇及柯淑娟見黃添春遲遲未交付借款，經詢問黃添春，黃添春則稱：伊認上開抵押標的物價值不高，且上開本票亦無上訴人張文昇之簽名，不足以擔保借款等語，雙方再約定仍由黃添春借用被上訴人之名義為債權人，並由上訴人柯淑娟、張文昇簽發如附表二所示本票4紙，及由上訴人張文昇商請上訴人張勝彥提供其所有不動產為擔保，為被上訴人設定上開第三次抵押權）。但上訴人柯淑娟、張文昇未取得分文借款，是上開本票及抵押權所擔保之借款債權並不存在，基於抵押權從屬性原則，上開抵押權自亦歸於消滅。為此請求確認附表二之本票債權及上開抵押權所擔保之債權均不存在，並命被上訴人將上開抵押權登記予以塗銷，為上訴聲明二之㈤、㈥項所示（見本院卷二，第78頁背面）。

(四)被上訴人聲請就第一次抵押權及第二次抵押權為執行，案經台中地院分系爭執行事件受理，上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥積欠被上訴人實際之債務為61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息後，業如上述，就超過此部分之執行程序應予撤銷，為上訴聲明二之㈦項所示（見本院卷二，第78頁背面）。

(五)本案審理中，被上訴人於系爭執行事件，已受領61萬6000元及自97年8月4日起至102年5月17日止，按年利率百分之6計算之利息。故追加確認：①再確認被上訴人就其所持有如附表二編號2，其餘未超過61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之本票債權亦不存在。②再確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥所有不動產設定之第一次抵押權，其餘未超過61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分，所擔保之債權亦不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷，為追加聲明之一、二項所示（見本院卷二，第78頁背面、第79頁）。

(六)又黃添春於100年6月6日已放棄借款之利息請求權，經上訴人柯淑娟計算，被上訴人之真正債權應再扣除黃潻春已受領之25萬1966元，實際之債權僅有36萬0504元。被上訴人於系爭執行事件，受領之金額為79萬5010元，已超過其債權額，故再確認系爭執行事件，就超過36萬5044元，而未逾61萬6000元及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息部分之執行程序，亦應予撤銷。被上訴人並應返還上訴人陳蔡秋娥42萬9966元。為追加聲明之三項所示（見本院卷二，第79頁）。

(七)另被上訴人就第三次抵押權對上訴人張勝彥為強制執行，故追加請求台中地院101司執95124號執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，為追加聲明之四項所示（見本院卷二，第79頁）。

(八)關於附表一編號2號之本票債權部分：

①被上訴人就附表一編號2所示本票之原因關係為上訴人張文昇、柯淑娟向黃添春借款，雙方並已同意更改債權人為被上訴人業已自認（被上訴人所否認者，僅係上訴人柯淑娟、張文昇與黃添春曾有會算之事實）。

②兩造既均主張上開本票交付之原因關係為消費借貸，而上訴人就被上訴人出借之金額究為若干，復有爭執（上訴人主張未逾120萬元，被上訴人主張為250萬元），自應由被上訴人就交付借款逾120萬元之基礎事實，負舉證責任。

③原審以如兩造已完成會算並確定未償借款債權總額含利息為120萬元，上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥僅需就上開債務金額提供擔保，又何需開立上開支票並設定上開抵押等理由，而為不利於上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之認定。然貸與人為確保其借款債權，或者要求借用人簽發高於實際借款金額之票據，或者要求借用人設定高於實際借款金額之抵押，或者要求借用提出多重擔保，借用人礙於資金需求之壓力，無奈之餘屈從於貸與人之要求者，乃常見之情形。

④原審又以附表三所示本票所擔保之債務，若與附表一編號2所示之本票所擔保之債務相同，則上訴人豈會在開立附表一編號2所示之本票時，未同時向黃添春取回如附表三所示之本票，以免被重複求償等理由，並舉證人黃添春於另案即台中地院100年度訴字第2673號債務人異議之訴事件中（下稱中院100訴2673號案）之證詞為證，而不採用上訴人所主張之應扣除黃添春讓與第三人賴得利行使之債權本金的主張。惟貸與人為確保其借款債權，或要求借用人設定多重擔保，借用人礙於資金壓力，屈從於貸與人之要求者，乃常見之情形，是上訴人於簽發附表一編號2所示之本票時，未同時取回附表三所示之本票，無違常情。

(九)關於附表一編號1之本票債權部分：

①兩造既均主張附表一編號1所示本票交付之原因關係為消費借貸，而上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥均抗辯未收受借款，消費借貸未成立，就黃添春的借款已交付之事實，應由執票人之被上訴人，就借款已交付之事實負舉證責任。

②又原審雖以上訴人柯淑娟前於中院100訴2673案證言，未提及係因向黃添春增借款項，始與上訴人陳蔡秋娥於97年8月12日共同簽發如附表一編號1所示本票並設定抵押權等理由，認上訴人柯淑娟所述矛盾不實。惟上訴人柯淑娟於上開另案中作證時，雖未提及係因向黃添春增借款項才簽發如附表一編號1所示本票，然其既證稱：「當時黃添春與辦理抵押權設定的代書都說本來擔保的金額就會比實際債權高，銀行貸款也是一樣。」可見依其本意，係擬以兩件抵押之總額度作為最高限額，而與黃添春有增借款項之合意。又被上訴人既主張黃添春與上訴人間有借款債權存在，應由其先負舉證責任，以證明其主張為真實；被上訴人未能舉證時，是縱使上訴人就「係為增借款項，而簽發支票，並設定抵押，然未收到借款」之事實，或未能舉證，或陳述有瑕疵，均仍應認被上訴人就其所主張借款債權存在之事實，未盡舉證責任。

(十)關於附表二所示本票債權部分：

①兩造既均主張附表二所示本票交付之原因關係為消費借貸，而上訴人均抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由身為執票人之被上訴人，就借款已交付之事實負舉證責任。

②本件上訴人柯淑娟、張文昇為向黃添春求借，因黃添春諉稱：原所設定之抵押標的物價值不高，且上開本票亦無張文昇之簽名，不足以擔保借款等語，故上訴人柯淑娟、張文昇應其要求，再度簽發附表二所示本票，並商請上訴人張勝彥設定上開抵押，雖肇因於上訴人之警覺性不夠及風險評估不足，然不能以此，即判斷上訴人所為與社會常理有重大違背。

③抵押債權人設定抵押時，多要求債務人（甚至義務人）提出債權憑證，例如本票、借據等，且除係數筆不動產設定共同抵押外，若為數件抵押，多要求債務人就各件抵押分別提出債權憑證，以利追索。黃添春因而要求上訴人張文昇及柯淑娟另行簽發附表二所示之本票，作為上訴人張勝彥所有不動產設定抵押時之債權憑證。

④地下錢莊要求債務人簽發票據時，故意填載發票日或到期日期分散、票面金額並非整數金額之票據，以使人誤以為該票據為交易性票據，而非融資性票據，藉以掩飾其重利犯行。黃添春要求上訴人張文昇及柯淑娟於簽發如附表二所示之本票時，使其票據金額及發票日未盡相同，其中更有如16萬6500元、53萬4300元等並非整數之票據金額，顯係地下錢莊之慣用手法。

(十一）賴得利於101司執92411號執行事件所持之3張本票債權包含在被上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥於系爭執行事件如即附表一編號2之本票債權之內。而黃添春於台灣台中地方法院檢察署101年度偵字第24754號案（下稱中檢101偵24754案）民事答辯狀四所自認收取之25萬956元，應係清償附表一編號2之本票債權之一部分。且依被上訴人提出之黃添春與上訴人柯淑娟之對話錄音譯文，可以認定黃添春已放棄借款之利息請求權。

二、被上訴人則以：

(一)上訴人主張與黃添春於97年8月上旬有會算，債權僅為120萬元，與事實不符，被上訴人否認其事：

①上訴人於100年6至8月間，委託自稱係上訴人柯淑娟弟弟之張鴻泰，欲與黃添春、賴得利和解。張鴻泰表明上訴人張文昇、柯淑娟夫妻向賴得利借款58萬4000元及向黃添春所借250萬元、99萬5800元，全部打折以200萬元計算，此僅屬上訴人柯淑娟委託他人表達之單方面意願，兩造間並無所謂會算或協議存在。如已會算，上訴人柯淑娟何必再委請張鴻泰出面處理？且上訴人柯淑娟欠款如僅有120萬元，何必要以200萬元即遠高於剩餘債權120萬元之數額來和解？

②黃添春與上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之對話錄音中黃添春陳稱：「兩年多你的帳目有哪一條是我的利息，如果有算利息，要馬上切腹自殺」，並要求一同去后里鄉地區最靈驗的廟殺雞頭，但上訴人柯淑娟僅迴避稱：「不要說這些啦」，可見並無所謂只借款71萬元，其餘都是利息等情。又在音軌c.mp3錄音中，上訴人陳蔡秋娥說兩張（本票）都是她簽的沒有錯，並說這些借的錢都是她女兒即上訴人柯淑娟夫妻拿去用。而在音軌d.mp3錄音中，1分20秒至1分27秒錄音中，上訴人柯淑娟更稱：「我們事實有欠你們，不是沒有欠你們，切一切看怎樣（意即大家談談看可不可以少算一點）」等語，可見上訴人確有積欠被上訴人如本票所載之款項，並在音軌e.mp3錄音中，上訴人柯淑娟坦承附表一編號1、2所示共250萬元本票，是自己與上訴人陳蔡秋娥所簽立無訛。

③訴外人賴得利所持有本票債權，即附表三之本票，總額為58萬4000元，經中院100訴2673案判決上訴人陳蔡秋娥敗訴，並由本院101年度上易字第213號駁回上訴人陳蔡秋娥之上訴確定，該判決理由中認賴得利持有之58萬4000元本票債權係受讓自黃添春而來，黃添春才是發票人（即上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥）簽發本票之基礎原因關係之借款債權人，但該案判決理由並未否認該債權不存在。換言之，上訴人柯淑娟確有借錢之事實，且該案判決理由明確認定上訴人與黃添春間並無僅以120萬元會算之事實存在。

④上訴人等均係智慮成熟之成年人，有簽發本票，提供房地以供抵押之行為，如未獲得金錢，怎可能一而再，再而三地做出減損財產之行為？

(二)上訴人張文昇、柯淑娟夫妻確有向黃添春借錢：

①上訴人柯淑娟在中院100訴2673案件中，作證謂上訴人張文昇確有向黃添春借錢，惟稱上訴人張文昇只向黃添春拿到16萬2000元，她只向黃添春拿到53萬元云云，並對法官所問：「既然約定債務以120萬元計算，為何抵押設定金額為250萬元及簽發本票面額合計250萬元？」，上訴人柯淑娟則答以：「當時黃添春與辦理抵押權設定的代書都說本來擔保的金額就會比實際債權高，銀行貸款也是一樣」。是上開作證內容有關借錢部分法院認為屬實，但借貸數額為法院所不採，因而為該案之上訴人陳蔡秋娥敗訴之判決確定。可見本件上訴人張文昇確有借錢屬實，且借錢數額並非上訴人柯淑娟所述的只有拿到53萬元。若只拿到53萬元及16萬2000元，為何上訴人柯淑娟願以遠高於債權額之120萬元來計算？

②有關附表一之本票部分：

⑴編號2之本票發票金額150萬元、發票日為97年8月4日，是上訴人張文昇於97年8月1日以颱風來沒貨可載，但要付房貸及汽車貸款缺錢為由，向黃添春借款，黃添春於97年8月4日出借150萬元予上訴人張文昇，上訴人張文昇、柯淑娟夫妻則提供上訴人陳蔡秋娥之不動產，設定第一次抵押權。

⑵編號1之本票發票金額為100萬元，發票日為97年8月12日，是上訴人張文昇於當天以同上缺錢為由向黃添春借款100萬元，黃添春以現金借予上訴人張文昇，上訴人張文昇、柯淑娟夫妻則提供上訴人陳蔡秋娥之不動產，設定第二次抵押權。

③有關附表二之本票部分：台中地院100年度司票字第3266號本票裁定確定後，經被上訴人聲請法院強制執行，因上訴人柯淑娟、張文昇無財產而聲請換發債權憑證，當時上訴人柯淑娟、張文昇均無異議。而上開裁定共有4張本票，是上訴人張文昇於各該發票日以要付房貸及汽車貸款缺錢為由向黃添春借款，黃添春先於97年9月21日借予16萬6500元予上訴人張文昇，上訴人張文昇、柯淑娟夫妻於97年9月23日提供上訴人張勝彥之不動產，設定第三次抵押權後，黃添春再分三次借款給上訴人張文昇。故上訴人張文昇陸續於附表二之本票所示時間向黃添春借得金額合計共99萬5800元。

(三)上訴人柯淑娟曾交付黃添春25萬0956元，但此係另筆張文昇積欠之40萬元債務之償還，故黃添春在被證五中才會有尚欠14萬9044元之記載（按250,956＋149,044＝400,000），是上訴人張文昇積欠之該筆40萬元債務是另筆債權，與本案爭執之債權無關。黃添春亦未與上訴人柯淑娟有放棄利息請求權之約定。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人提起本件確認本票債權不存在之訴、確認抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權登記之訴、債務人異議之訴，均無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服第一審判決，提起上訴，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就其所持有如附表一編號2所示本票1紙，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在【上訴聲明二之㈠，及追加起訴聲明之一】。㈢確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥所有不動產，設定如上開第一次抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷【上訴聲明二之㈡，及追加起訴聲明之二】。㈣確認被上訴人就其所持有如附表一編號1所示本票1紙，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在。

㈤確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥所有不動產，設定如上開第二次抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。㈥確認被上訴人就其所持有附表二所示本票4紙，對上訴人柯淑娟、張文昇之票據債權不存在。㈦確認被上訴人就上訴人張勝彥所有不動產，設定如上開第三次抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。㈧系爭執行事件所為之強制執行程序，於超過36萬5044元部分之執行程序，應予撤銷。被上訴人應返還上訴人陳蔡秋娥42萬9966元【上訴聲明二之㈦，及追加起訴聲明之三】。㈨101司執95124號執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造爭執與不爭執事項：

(一)兩造不爭執事項：

①被上訴人持有附表一由上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥共同簽發之本票2紙，並於陳蔡秋娥之不動產設定上開第一次及第二次抵押權。

②被上訴人持有附表二由柯淑娟、張文昇簽發之本票4紙，並於上訴人張勝彥之不動產設定上開第三次抵押權。

③賴得利持有之上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥共同簽發三張本票債權58萬4000元已由台中地院100年度司執字第924ll號執行案件執行完畢。

(二)兩造爭執事項：

①黃添春於97年8月上旬是否有借款150萬元予上訴人柯淑娟？

②黃添春於97年8月12日有無借款100萬元予上訴人柯淑娟？

③黃添春於97年9月下旬有無借款給上訴人柯淑娟、張文昇99萬5800元？

④賴得利於台中地院100年司執字第92411號執行名義所持之三張本票債權是否包含在被上訴人l0l年度司執字第56974號請求執行之債權之內？

⑤黃添春於中檢101偵24754案民事答辯狀四所自認收取之25萬0956元，是否清償中院100年度司票字第3338號本票債權之一部分？黃添春有無放棄利息請求權？

五、法院得心證之理由：

(一)①按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定觀之，固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院98年度臺簡上字第17號、第19號、97年度臺簡抗字第18號、97年度臺簡上字第17號判決意旨參照）。是票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人則抗辯未收受借款，消費借貸未成立；則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度臺上字第85號、第505號、88年度臺簡上字第55號、96年度臺簡上字第14號、98年度臺簡上字第34號判決意旨參照）。

②兩造均主張附表一及附表二所示本票交付之原因關係為黃添春與上訴人柯淑娟、張文昇之間的消費借貸。上訴人柯淑娟、張文昇僅承認附表一編號2之本票所擔保之借款債權120萬元存在，超過部分及附表一編號1、附表二之本票原因關係之借款則抗辯均未收受借款。故身為執票人之被上訴人，就附表一編號2之本票原因關係之借款超過120萬元部分，及附表一編號1及附表二之本票原因關係之借款負舉證責任。

②被上訴人雖主張由黃添春先後出借349萬5800元給上訴人柯淑娟、張文昇，並以現金方式交付，為上訴人柯淑娟、張文昇否認，僅承認與黃添春以120萬元就全部債務達成協議；上訴人柯淑娟、張文昇雖不能證明有上開協議，但不能因此就據而認定黃添春出借349萬5800元之事實，被上訴人仍需就黃添春交付金錢逾120萬元以外之事實負舉證責任。

③被上訴人雖抗辯，上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥共同簽發如附表一之本票2張，上訴人柯淑娟、張文昇共同簽發如附表二之本票4張，可以證明有金錢交付之事實。但本票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，不得因執有本票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參見）。本件被上訴人主張上訴人柯淑娟、張文昇向黃潻春借用達349萬5800元之事實，既為上訴人柯淑娟、張文昇所否認，被上訴人不得僅憑附表一、二之本票，即認定上訴人柯淑娟、張文昇有借款達349萬5000元，依舉證責任分配之原則，仍應由被上訴人就所主張黃添春已交付349萬5800元借款之事實，負舉證責任。

④被上訴人又抗辯，設定上開三次設定抵押權之事實，可以證明上訴人柯淑娟、張文昇向黃添春借用達349萬5800元。但抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而當事人為借款債務設定抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。如抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。故有無借款之交付，與三次抵押權之設定並無必然之關係，不能僅因有最高限額抵押權之設定，即認被上訴人就黃添春交付借款一事，已盡舉證責任。

⑤被上訴人另抗辯，依黃添春與上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之對話錄音譯文，亦可證明借款之事實云云。但上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥在譯文內雖承認簽發附表一之本票2張（票面金額為250萬元），但並沒有承認收到250萬元之現金。被上訴人又抗辯，上訴人柯淑娟委託處理債務的張鴻泰曾要求以200萬元就全部債權達成和解，可以證明上訴人柯淑娟、張文昇之借款至少有200萬元以上，但證人張鴻泰否認曾提出以200萬元解決上訴人柯淑娟、張文昇全部欠款之方案（見本院卷二，第45頁背面）。況且進行和解，本即需相互讓步，故被上訴人不得以黃添春與證人張鴻泰商討和解方案之內容，做為認定借款金額之依據。

⑥又原審以上訴人柯淑娟不能證明有以120萬元會算全部債權之事實，且上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥、張文昇如無借款應不會簽發如附表一、二之本票及設定三次抵押權，認被上訴人抗辯借款250萬元為真。但上訴人柯淑娟不能證明有會算之事實，僅係上訴人柯淑娟之主張不可採，被上訴人不因而即免除其就借款交付之事實所應負之舉證責任。而本票之簽發與抵押權之設定，亦不能認為就借款之交付已盡舉證責任，業如上述，故原審就舉證責任之論述，容有未洽。

(二)黃添春於97年8月4日前，對上訴人柯淑娟有149萬元債權，為第一次抵押權擔保效力所及：上訴人柯淑娟於臺中地院100年訴字第2673號一案，就第一次抵押權擔保之金額120萬元承認包括94年1月20日上訴人張文昇之借款16萬2000元，及6張8萬8000元之本票債權（見中院100訴2673卷，第35頁背面、第36頁）。但上訴人柯淑娟於100年8月10日及100年9月21日於法務部調查局臺中市調查站接受調查時，均自承：於97年8月4日向黃添春借款80萬元，簽發150萬元本票作為擔保；係黃添春於97年8月4日在他位於臺中市○○區○○路00巷000弄00○0號住所，交給伊80萬元，除了伊與黃添春之外，還有陳蔡秋娥、黃添春的太太及另一位不知名男子在場；伊向黃添春借錢時，黃添春是從他臺中市○○區○○路00巷000弄00○0號住處的廚房拿錢出來給我的等語（見中檢101偵24754案之調查局卷宗，第19頁、20頁、第27、第28頁）。於臺中地院審理時，於102年8月27日亦陳稱：「實際上應該是80萬元跟40萬元，這2筆錢還沒有結清，我有要還錢。」（見台中地院102年度易字第2125號卷，第25頁背面）；雖上訴人柯淑娟後來於102年10月8日改口稱：「因為我在上班，調查局臨時打電話給我，我臨時進去的，所以以我今天說的為準。」（見臺中地院102年度易字第2125號卷，第114頁）；但上訴人柯淑娟先前三度之陳述，第一次與第二次相隔1月以上，第二次與第三次相隔將近2年以上，且第三次之陳述係距離本案確認債權不存在之訴起訴之後（101年7月23日）超過1年，與被上訴人及黃添春處於強烈對立之狀態，如無97年8月4日借款80萬元之事實，豈會有如此嚴重錯誤之陳述？顯見上訴人柯淑娟102年10月8日之陳述，與事實不符，難以採信。綜上，本院認定上訴人柯淑娟於上訴人陳蔡秋娥之不動產設定的第一次抵押權，所擔保之債權額為149萬元（設算式：162,000＋6×88,000＋800,000＝1,490,000）。

(三)黃添春於97年8月12日設定第二次抵押權擔保效力所及之債權，係上訴人柯淑娟於97年8月12日前借貸之40萬元：上訴人柯淑娟於100年8月10日及100年9月21日於法務部調查局臺中市調查站接受調查時，均自承：於97年8月12日向黃添春借款40萬元，簽發100萬元本票作為擔保；係黃添春於97年8月12日前幾天在他位於臺中市○○區○○路00巷000弄00○0號住所，交給伊40萬元，除了伊與黃添春之外，還有陳蔡秋娥、黃添春的太太及另一位不知名男子在場；伊向黃添春借錢時，黃添春是從他臺中市○○區○○路00巷000弄00○0號住處的廚房拿錢出來給我的等語（見上開調查局卷宗，第19頁、20頁、第27、第28頁）。於台中地院審理時，於102年8月27日亦陳稱：「實際上應該是80萬元跟40萬元，這2筆錢還沒有結清，我有要還錢。」（見台中地院102年度易字第2125號卷，第25頁背面）；雖上訴人柯淑娟後來於102年10月8日改口否認借款40萬元，但上訴人柯淑娟102年10月8日之陳述，與事實不符，業如上述。故本院認定上訴人柯淑娟於上訴人陳蔡秋娥之不動產設定的第二次抵押權，所擔保之債權額為40萬元。

(四)黃添春不能證明於97年9月下旬曾借款給上訴人柯淑娟、張文昇99萬5800元：被上訴人雖抗辯黃添春曾於97年9月下旬分4次借款給上訴人柯淑娟、張文昇，並由上訴人柯淑娟、張文昇共同簽發如附表二之本票4紙及設定第三次抵押權做為擔保，但為上訴人柯淑娟、張文昇所否認，且黃添春亦未能就交付金錢之事實舉證以實其說。況於上訴人陳蔡秋娥對訴外人賴得利提出債務人異議之訴一案，黃添春以證人之身分所陳報的答辯狀㈡，亦未曾言及97年9月下旬陸續借款99萬5800元之事（見中院100訴2673卷，第45頁）。故被上訴人就黃添春借款99萬5800元交付之事實，未盡舉證責任，應受不利之認定。

(五)賴得利於100司執92411號執行事件所持之三張本票債權與被上訴人持有附表一編號2之債權無關：上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥雖主張，賴得利於100司執92411號執行事件所持之3張本票債權就是包含在第一次抵押權擔保的120萬元債權之內。惟上訴人柯淑娟於100年12月13日於台中地院自承：97年7月27日和上訴人陳蔡秋娥到黃添春家中借了53萬元等語（見中院100訴2673卷，第36頁），上訴人於該案稱：「我和我母親即原告（即上訴人陳蔡秋娥）就於97年7月27日到黃添春家裡借了53萬元，我和我母親共同簽立了附表一之3張本票，我自己另外簽立了3張同額的支票給黃添春。後來我和原告（即上訴人陳蔡秋娥）合意由原告（即上訴人陳蔡秋娥）提供不動產給黃添春設定第二順位抵押權作為擔保，並有約定黃添春應將上開3張本票及3張支票還給我，但是設定擔保後，黃添春卻只有還我3張支票，沒有依約定還我3張本票。」，該案之被上訴人賴得利抗辯黃添春係同時將附表三之本票3張及金額相同之支票3張一併交付於賴得利，且均仍由賴得利持有中，並沒有返還柯淑娟，而於本院前案審理中當庭提出如附表三所示之支票原本3張（影本見中院100年度訴字第2673號案，第32、33頁）為證（見本院101年度上易字第213號卷，第33頁）。是該3張支票既由賴得利持有中。則證人柯淑娟所證稱設定第一次抵押權後，黃添春有返還3張支票等語，即與事實不符。參以附表三之編號2、3之發票日期與上訴人柯淑娟主張借款之日期相符，顯見附表三之本票係擔保97年7月27日之借款53萬元。況第一次抵押權係針對97年8月4日所借款之80萬元而設定，且設定時如上開之（二）所述，所擔保之債權已達149萬元；故上訴人柯淑娟97年7月27日向黃添春家53萬元，所交付之附表三之3張本票債權，應不在第一次抵押權之擔保範圍。從而，上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥不能主張於第一次抵押權所擔保之金額扣除58萬4000元。

(六)黃添春於中檢101偵24754案之民事答辯狀㈣所自承收取之25萬0956元，不是附表一編號2本票債權之一部分：上訴人柯淑娟雖主張黃添春自99年2月5日至100年5月9日合計收取之25萬0956元，就是清償第一次抵押權所擔保的150萬元之中的一部分本金。惟查，上訴人柯淑娟於100年10月17日於上訴人陳蔡秋娥與賴得利之訴訟（即中院100年度訴字第2673號案）擔任證人，已主張全部欠黃添春的債務以120萬元計算，然後才設定第一次抵押權。第一次抵押權設定之時間是97年8月4日，而黃添春所自認收取利息之時間從99年2月5日至100年5月9日不等，如上訴人柯淑娟是用以支付附表一編號本票所擔保之借款本金，何以從未提出此項抗辯？何以於本案起訴時，又未提及於設定第一次抵押權之後，曾有返還25萬元0956元之事實？顯見黃添春在答辯狀㈣所陳述之事實，上開25萬0956元係清償上訴人張文昇另外的借款40萬元為真，與第一次抵押權所擔保的實際借款149萬元無關，所以上訴人柯淑娟才始終未提到曾交付25萬0956元之事實；故上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥不能主張於第一次抵押權所擔保之債權內扣除。

(七)上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥另主張，依被上訴人提出與黃添春的錄文譯文，黃添春已放棄利息請求權；但黃添春於錄音譯文中所言，依上開民事答辯狀㈣所載，係針對上訴人張文昇的另筆借款40萬元之陳述，不能證明黃添春對於第一次抵押權所擔保的借款149萬元，亦有放棄利息請求權之意，故上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥主張被上訴人就附表一編號2之本票所擔保之借款，不得再請求利息，為無理由。

(八)茲就上訴人之上訴聲明分項說明如下

㈠確認被上訴人就其所持有如編號2所示本票1紙，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在部分：被上訴人於執行時已受償61萬4000元之本息，故對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥尚有87萬4000元及自97年8月4日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之債權，此部分上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。

㈡確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥之不動產所設定第一次抵押權所擔保之債權不存在部分：被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥尚有87萬4000元本息債權，業如上述，此部分上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。而抵押權有不可分性，於擔保之債權未受全部清償前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利，即擔保之債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分之債權或餘存之債權而存在。被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥仍有87萬4000元之本息存在，則上訴人陳蔡秋娥請求被上訴人塗銷第一次抵押權登記為無理由。

㈢確認被上訴人就其所持有如附表編號1所示本票1紙，對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在部分：被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥尚有40萬元及自97年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之債權，此部分上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。

㈣確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥之不動產所設定之第二次抵押權所擔保之債權不存在：被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥尚有40萬元本息債權，業如上述，此部分上訴人陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。而基於抵押權之不可分性，被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥仍有40萬元之本息存在，則上訴人陳蔡秋娥請求被上訴人塗銷第二次抵押權登記為無理由。

㈤確認被上訴人就其所持有如附表二所示本票4紙，對上訴人柯淑娟、張文昇之票據債權不存在：被上訴人不能證明黃添春有交付金錢予上訴人柯淑娟、張文昇，故上訴人柯淑娟、張文昇之上訴有理由。

㈥確認被上訴人就上訴人張勝彥之不動產所設定第三次抵押權所擔保之債權不存在：被上訴人對上訴人柯淑娟、張文昇如附表三之本票債權既不存在，業如上述；雖第三次抵押權為最高限額抵押權，且「擔保債權確定日期」登記為127年1月21日，但被上訴人已對上訴人張勝彥聲請裁定拍賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款之規定，第三次抵押權所擔保之原債權已告確定，故上訴人張勝彥請求確認第三次抵押權所擔保之債權不存在為有理由，並得請求被上訴人將上開抵押權登記予以塗銷。

㈦系爭執行事件所為之強制執行程序，於超過36萬5044元，及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之6計算之利息部分之執行程序，應予撤銷及上訴人陳蔡秋娥請求返還之42萬9966元部分：被上訴人如附表一編號2本票所擔保之債權額為149萬元本息，惟被上訴人已於執行時受領61萬6000元之本息（見系爭執行案件卷之分配表），尚有債權87萬4000元未受償；該61萬6000元之本息係上訴人陳蔡秋娥請求台中地院執行處計算金額，由上訴人陳蔡秋娥託台中地院執行處轉交被上訴人，並非被上訴人拍賣上訴人陳蔡秋娥之財產所受之清償，故此61萬6000元之本息，應認係上訴人陳蔡秋娥主動清償，而非台中地院執行處之執行行為而受償，故上訴人陳蔡秋娥僅得請求於超過87萬4000元本息以外之執行程序予以撤銷，其餘部分為無理由。又被上訴人受領61萬6000元之本息，有法律上之原因，非屬不當得利，上訴人陳蔡秋娥請求被上訴人返還42萬9966元部分，為無理由。

㈧台中地院101司執95124號執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷部分：被上訴人對上訴人張文昇如附表二之本票債權既確定不存在，則上訴人張勝彥提出債務人異議之訴，請求撤銷執行程序，為有理由。

(九)綜上所述，原審駁回上訴人全部之請求，尚有未洽；上訴人指摘原判決不當，有理由部分，應由本院予以撤銷改判如主文第二項所示；其餘部分為無理由，應予駁回。另上訴人張勝彥追加之訴，為有理由，應由本院判決如主文第三項所示。其餘上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之追加之訴部分，為無理由，應予駁回。

六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

七、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。