臺灣高等法院 臺中分院102年度上字第281號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　102年度上字第281號

上訴人

林進能

上訴人

林文明

上訴人

上二人共同訴訟代理人

上訴人

游琦俊 律師

上訴人

王揚銘 律師

被上訴人

祭祀公業林欽

兼法定代理人

林煌城

兼法定代理人

上二人共同訴訟代理人

兼法定代理人

武燕琳 律師

複代理人

許冰如

上列當事人間確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國102年5月3日臺灣臺中地方法院101年度訴字第804號第一審判決提起上訴，本院於102年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人方面：

一、上訴人主張：被上訴人祭祀公業林欽為上訴人與被上訴人丙○○等之祖先林大木、林西山、及林炎等三人於日據時期所設立，設立之初派下員三人即林大木、林西山、及林炎，房份各1/3，祭祀公業林欽之祀產雖登記為「祭祀公業林欽，管理者：林大木、林西山、林炎」，惟實際上約定由大房林大木為管理人。林大木、林西山及林炎等三人死亡後，子孫分別繼承房份，但未再召開派下員大會改選管理人，上訴人為大房林大木之子孫，丙○○則為三房林炎之子孫，其餘派下員如原審判決附表一所示。丙○○雖取得派下現員選任其為祭祀公業林欽管理人之同意書17份，於民國（下同）100年2月21日向臺中市太平區公所報備，經該公所於同月23日同意備查在案，惟此一選任行為，與祭祀公業林欽設立之初即由三房各推一人為管理人之規劃不符，且丙○○未能證明祭祀公業林欽無規約，或規約未規定，該選任行為違反祭祀公業條例第16條第4項之規定，應為無效。又除報經備查之祭祀公業林欽派下現員名冊所列之31名派下員外，尚有：①林澄洲（林西山之長男）之養女林昭香。②林金洲（林西山之三男）之長女林惠美。③林以智（林大木之長孫）之長女林秋玉、次女林秀麗。④林進六（林大木之四孫）之長女林秀樺、次女林佳琦等6人均共同承擔祭祀，應同為派下現員，但未列入派下現員名冊，且丙○○報請太平區公所備查所提出之派下員選任同意書17份，其中林建章與家人失去聯絡已久，林敏生、林湘源之同意書住址記載錯誤，以上三人之選任同意書均有問題，應予剔除，經剔除後，丙○○並未獲派下現員過半數之同意選任，其管理權應不存在。而丙○○以祭祀公業林欽管理人之名義起訴請求上訴人拆屋還地，經法院受理中（原審法院100年重訴字第280號），此一管理權關係之存否不明，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，上訴人並有即受確認判決之法律上利益，爰提起本件訴訟，聲明：確認丙○○與祭祀公業林欽間之管理權不存在。

二、第二審陳述略稱：

㈠祭祀公業管理人之選任，類同於人民團體之選舉或罷免，應有一定之截止時間，否則選舉權人數及有效選舉權數之不確定而發生選任行為變動之情形，此與一般委任行為可事後追復之情形不同。祭祀公業條例第16條第1項規定，管理人選任後應報公所備查，為保選任行為之安定性，宜解為同意權行使之期間為「報公所備查前」，如報公所備查後，因選任程序已告結束，即不得再補行同意。丙○○於選任程序終結時僅得16份選任同意書，並未過半數，自未取得祭祀公業管理人資格，且其於選任程序終結後補具同意書，勢將剝奪另16位派下現員改變同意意向之權利，依民法第72條之規定，亦屬無效之法律行為。

㈡丙○○所提出之林湘欽、林湘田、林湘吉等三人之管理人選任同意書係於101年12月7日出具，而丙○○所提原證717份選任同意書則為100年2月18日所立，前後時間相隔近1年10月，顯非同一「同意、選任行為」。

貳、被上訴人方面：

一、被上訴人則以：㈠林澄洲、林金洲於祭祀公業條例97年7月1日施行前之24年1月20、94年12月30日死亡，死亡後林西山尚有男系子孫林敏生、林敏聰（以上二人均林金洲之子），並不發生祭祀公業條例第4條第2項所定「派下員無男系子孫」之情形，林昭香、林惠美二人非祭祀公業林欽之派下員。㈡祭祀公業條例施行後，祭祀公業林欽之派下員林以智、林進六分別於98年7月7日、11月15日死亡，惟祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，則林以智、林進六死亡之繼承事實發生後，其繼承人應以共同承擔祭祀者為限，方得列為祭祀公業林欽之派下員。林以智之繼承人林秋玉、林秀麗二人均已出嫁，依照台灣習俗應奉祀夫家之祖先，不可能再共同承擔娘家之祭祀公業之祭祀，而林進六之繼承人林佳琦已離婚、林秀樺尚未出嫁，均未共同承擔祭祀，因此林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等四人亦非祭祀公業林欽之派下員，且林秋玉等四人在丙○○辦理祭祀公業申報、派下員全員系統表及派下現員名冊等公告徵求異議期間，均未依祭祀公業條例之規定異議，則上訴人於本件訴訟中始代為主張派下權，當事人並不適格。㈢林湘源、林敏生之選任同意書均為本人所親簽，至於林建章之選任同意書，據悉為其子徵得同意後所簽，應為有效。又上訴人起訴後，另有派下員林湘欽、林湘田、林湘吉等三人於101年12月7日出具選任同意書同意由丙○○擔任管理人，則丙○○擔任管理人之選任合計已獲派下現員20人之同意，即使將林秋玉、林秀麗、林秀樺及林佳琦等四人為列為派下員，祭祀公業林欽之派下現員亦僅35人，丙○○擔任管理人之選任行為，仍經派下現員過半數以上之同意等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。

二、第二審陳述略稱：

㈠祭祀公業管理人之選任性質上類似委任之一種無名契約，並非上訴人所稱之「同意權」，且無人民團體選舉罷免辦法之適用，其選任與民意代表之選舉、公司股東會之選任董事、公寓大廈區分所有權人會議之選任管理委員會成員不同。另派下權性質類似一身專屬權，以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的，與一般選舉權不能類比。

㈡林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦是否為祭祀公業林欽之派下員，須提起確認派下權之訴，派下權兼具身份權及財產權之性質，應由主張派下員者提起確認訴訟，不能由他人代為主張。

㈢丙○○於第一審言詞辯論終結前，已合法受選任為管理人，上訴顯無理由。

參、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人全部不服提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認丙○○與祭祀公業林欽管理權不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。

肆、經查：

一、確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係存否或事實真偽有不明確者，對於爭執其主張者提起，即為當事人適格。上訴人主張其為祭祀公業林欽之派下員，丙○○與祭祀公業林欽間管理權關係不存在，並以爭執上訴人上開主張之丙○○與祭祀公業林欽為被告提起本件確認訴訟，當事人自屬適格。至於上訴人主張林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等人同為祭祀公業之派下員，僅為上訴人據以主張被上訴人間管理權不存在之理由，而非以該四人之派下權為請求判決確認之訴訟標的，被上訴人據以主張上訴人之訴當事人不適格，並非可採。又祭祀公業林欽以丙○○為法定代理人，對上訴人起訴請求拆屋還地（原審法院100年重訴字第280號），而上訴人對於丙○○與祭祀公業林欽間之管理權存否有爭執，此一法律關係存否不明之狀態，足以導致上訴人私法上之地位受侵害之危險，並得以本件確認訴訟之判決除去之，上訴人提起本件訴訟自有訴之利益。

二、上訴人主張祭祀公業林欽由上訴人與丙○○等之祖先林大木、林西山，及林炎等三人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之初派下員三人即林大木、林西山、林炎，房份各1/3，祭祀公業之祀產登記為「祭祀公業林欽管理者：林大木、林西山、林炎」，上三人死亡後，子孫分別繼承房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人，上訴人為林大木之子孫，丙○○則為林炎之子孫，均為祭祀公業林欽之派下員。祭祀公業條例施行後，丙○○向臺中市太平區公所辦理申報，經該公所於100年2月16日發給祭祀公業林欽派下全員證明書，派下現員計31人，其後丙○○取具派下現員選任其為祭祀公業林欽管理人之同意書17份，於100年2月21日報太平區公所備查，經該區公所以100年2月23日太區民字第0000000000號函准予備查等各節，為被上訴人所不爭，並有太平鄉公所100年2月16日太區民字第0000000000號函（原審卷第54頁以下）、祭祀公業林欽派下現員名冊（原審卷第56頁以下）、祭祀公業林欽派下全員系統表（原審卷第58頁）、祭祀公業林欽土地清冊（原審卷第59頁）、丙○○申請書（原審卷第31頁）、選任同意書（原審卷第37頁以下）、臺中市○○區○○000○0○00○○區○○○0000000000號函（原審卷第27頁）在卷可稽，自屬真實可信。

三、丙○○於100年2月21日報太平區公所備查所提出之選任同意書，依序為派下現員林敏生、林孟樵、林季樵、林湘源、林伯樵、林湘深、林湘浩、林立峰、林福城、林炳城、林國城、丙○○、林慧育、林江陵、林森雄、林建章、林建文等17人所出具（原審卷第37至53頁）。按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。上訴人主張林建章常年因案服刑進出監獄，其家人亦不知去向，林建章之同意書應非林建章本人所出具，則林建章選任同意書之真正，自應由被上訴人舉證證明，被上訴人僅於原審聲請傳訊林建章為證，惟林建章並未到庭，被上訴人另稱據悉該件同意書乃林建章之子徵得同意後代林建章簽名蓋章，惟就此未能舉證證明，難認林建章之選任同意書係屬真正。至上訴人主張林敏生、林湘源之選任同意書住址有誤，該二份選任同意書亦非本人所親自出具云云，惟證人林敏生、林湘源二人均於原審均到庭證稱：上開同意確由本人所親簽，且同意由丙○○擔任祭祀公業林欽之管理人（原審卷第165頁林敏生之證言、原審卷第166頁證人林湘源之證言），是上訴人此部分主張，尚非可採。

四、按女子不得承繼宗祧為我國傳統之習慣，依宗法觀念，女子自不得承繼派下之地位，是派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」同法第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母性者，該男子亦得為派下員。」其立法理由謂：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。…基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養冠母姓者，該男子亦得為派下員」亦明。故於祭祀公業條例施行前，祭祀公業之派下員發生繼承事實時，除規約有特別約定外，基於尊重宗祧繼承之舊習慣，除派下員無男系子孫之例外情形，派下員之女系子孫並無派下權繼承資格。本件祭祀公業林欽並無原始規約（原審卷第63、65頁祭祀公業林欽沿革）規定女子得為派下員，上訴人亦未舉證明派下之女子有依祭祀公業條例第4條第3項得為派下員之特殊情事，上訴人雖主張林澄洲之養女林昭香，林金洲之長女林惠美（終身未婚，惟收養一女林于琴），均實際共同承擔祭祀，同為祭祀公業林欽之派下員云云，惟林西山育有四子，即長男林澄洲、次男林燈耀、三男林金洲、及四男林逢生，除次男林燈耀、四男林逢生絕嗣外，林金洲育有二子，即長男林敏生、次男林敏聰，故派下員林西山尚有男系子孫，並不合於祭祀公業條例第4條第2項所定「派下員無男系子孫」之要件，無從由林澄洲之養女林昭香、林金洲之長女林惠美為祭祀公業林欽之派下員。上訴人主張丙○○漏列林昭香、林惠美為派下員云云，均有誤會。

五、本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5條定有明文。其立法意旨稱：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。故祭祀公業管理條例施行後，基於男女繼承權平等原則，女性繼承人凡有共同承擔祭祀者，即可列為派下員，並不以未出嫁者為限。林大木之長孫林以智於98年7月7日死亡，生前除育有長男林汝錫、次男林汝聰、三男林汝成外，尚有長女林秋玉、次女林秀麗二人，又林大木之四孫林進六於98 年11月15日死亡，生前除育有長男林竑宇外，尚有長女林秀樺、次女林佳琦二人，此為兩造所不爭，祭祀公業林欽之派下員林以智、林進六既於祭祀公業條例施行後死亡發生繼承事實，則其等之繼承人林秋玉、林秀麗、林秀樺及林佳琦四人，如共同參與承擔祭祀，亦得列為派下員。而所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者（參照內政部97年10月6日內授中民字第0000000000號函），費用之承擔通常須待祭祀公業之管理財產發生不足時，始會向派下員各別收取費用，在費用尚未短缺時，通常不會無端向派下員收取承擔之費用，是於祭祀公業管理條例施行後，若強求參與祭祀活動之人需提出共同負擔祭祀經費之事證，始得成為派下員，則男性繼承人且有參與祭祀活動事實之人，在未經證明其共同負擔祭祀經費之情況下，亦將因未能證明有共同負擔祭祀經費之事實，而被排除於派下員之列，故解釋上，僅需參與祭祀活動之繼承人，客觀上有參與祭祀活動之舉止，即可推定其欲共同負擔祭祀經費，待事後果真發生需負擔祭祀經費之情形下，有具體事證可資證明其不願負擔祭祀經費，即可反證其不欲共同承擔祭祀，而例外將之排除於派下員之列：

㈠證人林秀樺於原審到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親是否為林進六先生？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林進六是否祭祀公業林欽的派下員之一？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林進六在98年11月15日死亡以後，你有無參與有關於祭祀公業林欽所有祭祀事宜？）有的，我從國中開始就會做這樣的事情，因為我爺爺從小就教導我們一些家族的源由，不管是男生、女生，只要是姓林的就要，但是爺爺並不會強迫媳婦要去學習。」、「（被告訴訟代理人問：剛才有證述到祭祀公業林欽有祭祀，你知道的情形如何？）我們從小爺爺就拿祖譜給我們看，每人如果要祭祀的話，自己的金紙要準備，至於是否準備其他祭品就看個人心意，如果是林姓男系子孫準備的供品要更豐富，而出丁祭祀的人準備的供品也會更多，因為我們這一代有十幾個人，每次祭祀的時候，都是分批祭祀，因為祭祀地點沒有辦法全部站滿人，因為地方不是很大。」、「（被告訴訟代理人問：女生是否要準備自己的供品？）我的習慣會準備金紙及鮮花，有時候會準備水果。」、「（被告訴訟代理人問：何時會祭祀？）清明節當天。這天全部的男女子孫都會全部到齊，除非是生病或是坐月子，如有出國我們也會儘量排開。」、「（被告訴訟代理人問：你們有無向祭祀公業林欽爭取派下員？）不是女生都沒有份嗎？如果可以當然我們要爭取，因為爺爺說，怕出不肖子孫會將祖產處分掉。」等語（原審卷第225至第226頁），足見證人林秀樺於林進六死亡後，仍繼續主動參與該房之分批祭祀活動，且參照祭祀公業林欽目前祭祀方式並未有任何約定形式，而係由各房各自以自己決定之方式為祭祀，然無論祭祀方式為何，只要符合祭祀公業管理條例第1條規定之祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統立法目的，解釋上均可認為參與祭祀活動，依照上開說明，已可認為林秀樺已共同承擔祭祀公業林欽之祭祀活動，可推認其為派下員，是上訴人此部分之主張，尚屬有據。

㈡證人林秀麗於原審到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親是否是林以智？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：林以智是否祭祀公業林欽的派下員之一？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：你父親林以智是否在98年7月7日過世？）對的。」、「（原告訴訟代理人問：在你父親過世前後，你有無參與祭祀公業林欽的祭祀事宜？）有的。拜拜就是祭祀。」、「（原告訴訟代理人問：你在參與祭祀公業林欽祭祀事宜時，可否描述祭拜時的情形？）我父親生前說，大概在每年清明節早上八、九點時在墓地集合，我們要準備金紙及祭品，因為父親的說法是，如果我們有攜帶金紙我們就會比較興旺，而且我也有準備菜碗，在我父親生前我們兩姊妹就會這樣準備。而祭拜時，我們都是分批上去拜拜，因為墓地下方有停車場我們會在該處等待。」、「（原告訴訟代理人問：你剛才所述是你父親生前，但是你父親死後呢？）常常會去祭拜，想到的時候就會去，因為我父親的骨甕放置在該處。」、「（原告訴訟代理人問：在你父親過世後，你有無像之前在清明節祭拜一樣再回去祭拜？）有的，因為我夫家是祭拜過年的。」、「（原告訴訟代理人問：你們在清明節去祭拜祖先時，是一般的祭祖掃墓或是去祭祀公業林欽的祭祀儀式去祭拜？）我分不清楚，但是我知道清明節就應該去祭拜。」、「（被告訴訟代理人問：你是否在75年結婚？有小孩嗎？）是的。我有三個小孩。」、「（被告訴訟代理人問：你居住地址是否在西屯區惠民路三十九號三樓？）對的。」、「（被告訴訟代理人問：結婚之後是否就不居住在太平區光興路？）對的。」、「（被告訴訟代理人問：你的兄弟林汝成、林汝聰、林汝錫三人是祭祀公業林欽之派下員，是否知道？）知道。我認為所有的派下員並不只是我的哥哥而已，包括我的堂弟、堂妹，就是所有的男女子孫都是。」、「（被告訴訟代理人問：你何時開始有這樣的想法？）我的觀念一直就是這樣。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才證述夫家只有過年祭祖，清明節不祭祖？）是的。」、「（被告訴訟代理人問：清明節回來墓地祭祀時，有把三個小孩帶回來祭祀嗎？）有時候我會帶壹個或是兩個回來，而最小的都會跟我，也有時候沒有帶。長大後（二十歲）就沒有帶了。」等語（原審卷第226頁至227頁背面），亦可見證人林秀麗於結婚前即開始參與祭祀活動，而於結婚後仍持續參與祭祀活動，甚至於其子女未滿二十歲前，亦有帶其子女參與祭祀活動，同上開解釋，其亦可認為祭祀公業林欽之派下員。

㈢證人林秋玉到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你父親林以智是否在98年7月7日過世？）對的。」、「（原告訴訟代理人問：你父親過世前後你有無參與祭祀公會林欽之祭祀事宜？）有的，每年清明節我和我妹妹林秀麗都會準備一些祭祀物品如菜碗及金紙，父親生前也交代我們金紙要多燒一些我們這房會比較旺。」、「（原告訴訟代理人問：你去每年清明節參加祭拜時，是否會看到林佳琦也有去拜拜？）林佳琦是我堂妹，我每年去拜時都有看到他也有去。」、「（原告訴訟代理人問：你父親過世後，是否還有繼續參加清明節的祭拜？）有的，我每年都會去，一直到我72年2月26日結婚之後都有繼續每年去祭拜，而我妹妹林秀麗都會載送我一起去祭拜。」、「（原告訴訟代理人提示102年1月28日民事準備三狀所檢附之林家歷代家城墓地外觀照片三張，並稱：請確認你參加祭拜之墓地是否就是該照片所示？）對的。」、「（原告訴訟代理人問：你祭祀時，除了林有義、甲○○、林進六、林以信、乙○○這些叔叔，有無看過其他人去參加祭祀？）我看到的都是熟面孔。」、「（原告訴訟代理人問：所謂的熟面孔是指何人？）是我的堂弟妹，我伯叔，都是林金山的後代，而我可以確定並沒有其他林金山後代的人。」、「（被告訴訟代理人問：你剛才有證述你居住在北屯區北屯路200巷，你的戶籍是從97年才從北屯的居所地遷移到目前戶籍地？）對的。」、「（被告訴訟代理人問：你是何時開始居住在北屯？）我結婚後就居住在該處。」、「（被告訴訟代理人問清明節你是回來娘家這邊祭祀，而夫家那邊呢？）他們的習俗是祭拜農曆3月3日，而清明節並不祭拜，因為清明節他們是生意人在建國市場賣東西生意比較好，所以清明節比較忙。」、「（被告訴訟代理人問：你父親的骨甕放置在何處？）就是放置在祭祀公會林欽祭祀的地方，我還在那裡看過他的頭顱。」、「（被告訴訟代理人問：去年跟前年你有無看過林佳琦去祭拜？）去年及前年他的身體並不舒服，我沒有看到他去。」等語（原審卷第250頁背面至252頁），依照證人林秋玉上開所證，其於林以智死亡之後，均有於清明節與證人林秀麗共同參與祭祀，且原則上每年於現場有遇到林佳琦，而林佳琦於去年及前年因身體因素，而未參加，故原則上林佳琦亦有參與祭祀活動至為明確，參照前揭說明，證人林秋玉及林佳琦均應為派下員無誤。

㈣林秋玉、林秀麗、林秀樺及林佳琦在祭祀公業條例97年7月1日施行後，祭祀公業林欽之派下員林以智、林進六死亡，發生繼承事實時，既共同承擔祭祀公業之祭祀，則依祭祀公業條例第5條之規定，林秋玉等四人自得列為祭祀公業林欽之派下員。被上訴人空言主張林秋玉等四人未共同承擔祭祀，並非可採。又祭祀公業條例第13條第1項前段規定：「異議期間屆滿後，無人異議……者，公所應核發派下全員證明書」，受理祭祀公業申報之公所於徵求異議期間無人異議時，固應發給派下全員證明書，惟此核發派下全員證明書之行為，尚無確定當事人私權之效力，自不妨由利害關係人另訴（訴訟標的）主張，或訴訟中以攻擊防禦方法為主張，此觀之同條例第57條：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴」之規定自明，被上訴人主張林秋玉等四人未於祭祀公業林欽辦理申報徵求異議期間異議、未由林秋玉等四人另行提起確認之訴，即不得由上訴人於本件訴訟中主張云云，亦非可採。

六、按祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人……之選任……，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」，即令設立之初祭祀公業林欽以林大木、林西山、林炎三人為管理人，然在林大木、林西山、林炎三人死亡之後，關於管理人之選任並未有規約之規定可資依循，且祭祀公業林欽亦未曾召開派下員大會決議選任，自得依祭祀公業條例第16條第4項後段之規定，以派下現員過半數同意之方式選任管理人。上訴人並未具體主張祭祀公業林欽就管理人之選任有何規約之規定，僅空言主張丙○○未能證明祭祀公業林欽無規約，或規約未規定，選任丙○○為管理人之行為違反祭祀公業條例第16條第4項之規定，應為無效云云，並非可採；又上訴人主張祭祀公業林欽事實上約定由大房為管理人、應由三房各推一人為管理人，選任丙○○為管理人違反祭祀公業條例第16條第4項之規定無效云云，同無依據。

七、祭祀公業林欽就管理人之選任並無規約規定（按祭祀公業林欽無原始規定，見原審卷第63、65頁祭祀公業林欽沿革），亦未曾召開派下員大會決議選任，得依祭祀公業條例第16條第4項之規定，以派下現員過半數同意之方式選任管理人，已如前述。查祭祀公業條例第16條第1項、第3項規定：「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公業管理人……之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴」，可知公所就祭祀公業管理人選任之備查，同無確定私權之效力，仍不妨由利害關係人以另訴，或訴訟中以攻擊防禦方法為爭執。且祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人……之選任……，除……外，應經派下現員過半數之同意」等語，既無選任行為之時間之限制，亦未限定需以會議決議方式為之，自不妨由過半數之派下現員於不同時間點分次同意選任。至於事實上未獲派下現員過半數之同意選任，而逕報公所准予備查，既不生確定私權之效力，得由利害關係人逕行提起確認之訴，亦不能將同意選任之行為限制於「報公所備查之前」，上訴人主張派下現員同意選任管理人之表示應限於「報公所備查前」一節，增加法律所無之限制，為本院所不採。本件丙○○向臺中市太平區公所辦理祭祀公業申報獲准備查之派下現員名冊，雖未將林秋玉、林秀麗、林秀樺、林佳琦等四人列為祭祀公業林欽之派下現員，致其人數僅為31人（原審卷第56頁、第57頁），惟林秋玉等四人得列為祭祀公業林欽之派下員，已如前述，則祭祀公業林欽之派下現員應為35人（31+4=35）。又太平區公所於100年2月16日發給祭祀公業林欽派下全員證明書後，丙○○於100年2月21日報太平區公所備查所檢附之選任同意書17份中，被上訴人無法證明林建章之選任同意書為真正，應予剔除，經剔除後，丙○○就祭祀公業林欽管理人之選任於報太平區公所備查時，固未獲祭祀公業林欽派下現員過半數之同意，惟丙○○復於本件訴訟中之101年12 月7日經祭祀公業林欽之派下現員林湘欽、林湘田、林湘吉三人同意選任為管理人，此業經被上訴人提出選任同意書三件為證（原審卷第232頁以下），並為上訴人所不爭，亦屬真實可信，則丙○○於本件最後事實審言詞辯論終結時已獲派下現員19人（17－1＋3＝19）同意選任為祭祀公業林欽之管理人，合於祭祀公業條例第16條第4項之規定，丙○○對於祭祀公業林欽之管理應屬存在。

八、從而，上訴人請求確認丙○○與祭祀公業林欽間之管理權不存在，為無理由，應予駁回，原審因為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。