臺灣高等法院 臺中分院102年度建上易字第10號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 102年度建上易字第10號

上訴人

陳懋興

訴訟代理人

陳文輝

被上訴人

鄧德春

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年1月28日臺灣臺中地方法院100年度建字第64號第一審判決提起上訴，本院於民國102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人係設於臺中市○○區○○路000巷00號「○○宮」（下以○○宮稱之）之宮主（即負責人），於民國99年1月2日偕同訴外人王石保（即○○宮之會長，下以姓名稱之），與被上訴人簽立「新建○○宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（下稱被上訴人承攬之新建工程），約定以新臺幣（下同）325萬元之報酬額，由被上訴人承攬上開新建工程。嗣於被上訴人施工期間，上訴人與王石保於同年月24日至28日間之某日，以口頭方式，委請原告另承接原由訴外人張錫欽施作、因故停工之系爭南側擋土牆工程。詎被上訴人依上訴人指示完成系爭南側擋土牆工程，並請求上訴人給付工程款916,900元（見原審卷第11頁反面原證三之請款單，下稱系爭工程款）時，上訴人竟拒絕付款，且經被上訴人數度催討，均置之不理。被上訴人前曾依無因管理之法律關係，訴請上訴人給付系爭工程款，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度建字第12號民事判決以兩造間就系爭南側擋土牆工程有承攬契約為由，駁回被上訴人之訴確定，被上訴人因而改依承攬契約提起本件訴訟，請求上訴人給付系爭工程款。另若認兩造間無承攬契約關係，則因上訴人受領被上訴人所施作之上開請款單所示工程之給付即屬無法律上之原因，被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人返還該利益，惟因本件利益之性質係屬不能返還，被上訴人爰依民法第181條規定，請求上訴人償還其價額即系爭工程款，並請求擇一為有利被上訴人之判決，而求為命：⒈上訴人應給付被上訴人916,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保准為宣告假執行之判決。（原審判決上訴人應給付被上訴人751,675元本息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴未就敗訴部分提起上訴，該部分業已確定）。

二、上訴人則以：

㈠、系爭南側擋土牆工程原由上訴人、王石保與張錫欽簽訂契約，工程總價為15萬元，該工程擋土牆下方部分業經張錫欽施作完成，並領取工程款9萬元。嗣因被上訴人承攬之上開新建工程中之地樑尚未施作，陳文輝乃指示被上訴人施作60公分之地樑，並請張錫欽先停工，待地樑施作完成，再施作擋土牆上方工程，嗣陳文輝有事前往南部回來後，發現被上訴人在未告知王石保、陳文輝情況下，已將系爭南側擋土牆工程之上面部分連同地坪澆築混凝土等工程施作完畢，本件因雙方並無承攬契約存在，被上訴人應係為了自己方便施工而施作上開系爭南側擋土牆工程，因而未在地樑完成後，通知監工陳文輝請張錫欽施作系爭南側擋土牆工程之上方部分工程。本件因被上訴人違法將10根柱子施作在產業道路上，影響上訴人補辦建築執照，又兩造間就10支柱子部分亦無承攬契約關係存在。被上訴人將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程施作完成後，王石保雖同意支付報酬，惟僅同意支付張錫欽未領取之尾款55612.5元，且應與被上訴人承攬之新建工程工程款一起結算。本件被上訴人承攬之新建工程經結算結果，被上訴人於第一次驗收時已領取30萬元（未施作暫保留款20萬元），第二次驗收時則領取80萬元（未施作暫保留款20萬元），嗣因被上訴人另表示要購買施工材料，經費不夠，王石保因而陸續借款150萬元、115萬元予被上訴人，以上共計375萬元。惟因被上訴人施工拖泥帶水，違反新建工程契約第11條約定，王石保乃依第10條約定終止契約，並於99年10月4日以存證信函告知被上訴人實際履約完成之工程款為991,034.78元、1樓及2樓實作部分工程款為726,903.6元，扣除缺失部分款項56萬元，總計被上訴人就新建工程得請領之工程款為1,157,938.38元（上訴人書狀誤算為1,157,938.6元）。是本件若認上訴人應給付被上訴人系爭南側擋土牆之工程款，上訴人亦僅需支付55612.5元，與被上訴人領取之375萬元相扣抵後，被上訴人應返還王石保暫借款2,532,0 61.4元【計算式：3,750,000元－（1,157,938.38元＋60,0 00元）＝2,532, 061.62元，上訴人書狀誤算為2,652,061.4元】，是被上訴人本件請求，自無理由。

三、下列事實為兩造所不爭執，並有被上訴人承攬之新建工程之契約書、標單、開標紀錄、採購開標簽到表、公開招標公告、臺中地院100年度建字第12號民事判決、張錫欽之標單等件附卷可稽（見原審卷第8-11、54頁），堪信為真，並得採為判決基礎：

㈠、上訴人係設於臺中市○○區○○路000巷00號「○○宮」之宮主（即負責人），於99年1月2日偕同訴外人王石保（即○○宮之會長，下以姓名稱之），與被上訴人簽立「新建○○宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程」（見原審院卷第8頁原證二契約書），約定以325萬元之報酬，由被上訴人承攬上開新建工程。

㈡、訴外人張錫欽於98年12月12日承攬○○宮新建擋土牆工程（見原審卷第54頁被證十標單，即系爭南側擋土牆工程），工程總價15萬元，該工程之擋土牆下方部分工程業由張錫欽施作完成，並已領取報酬9萬元，系爭南側擋土牆工程之其餘工程均由被上訴人施作完成。

㈢、被上訴人前曾依無因管理之法律關係，訴請上訴人給付系爭工程款，經臺中地院100年度建字第12號民事事件審理結果，認兩造間就系爭南側擋土牆工程成立承攬契約；縱認未成立承攬契約，亦不成立無因管理，而判決駁回被上訴人之訴確定在案。

四、至於被上訴人主張其承攬之系爭南側擋土牆工程業已完工，上訴人拒不給付工程款，被上訴人自得請求上訴人給付工程款等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：

㈠兩造就系爭南側擋土牆工程有無成立承攬契約？㈡被上訴人依承攬契約、不當得利之法律關係，請求擇一為有利被上訴人之判決，有無理由？經查：

㈠、按「承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法153條第1項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」（最高法院86年度台上字第442號裁判意旨參照）。按被上訴人主張上訴人於同年月24日至28日間之某日，以口頭方式委請被上訴人承接原由訴外人張錫欽施作、因故停工之系爭南側擋土牆工程一節，雖為上訴人否認，惟查，上訴人曾於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）99年度交查字第177號偵查案件中供稱：「當時雖然有訂契約，但沒有把擋土牆的工程算進去，鄧德春自己說擋土牆的工程別人做不完的部分，他要完成，當時沒有說要收多少工程款，…當時告訴人（按指被上訴人）跟我們會長王石保講好，說所有全部的工程是400萬元包括擋土牆的工程都在內…」、「（問：擋土牆的工程是否是鄧德春做的？）別人先做一部分，鄧德春是做收尾的工作」等語（見上開99年度交查字第177號偵查案卷第6-8頁），足證被上訴人曾提議由其施作張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程，堪認屬於承攬之要約。參以被上訴人已將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程施作完畢之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。再查，被上訴人在原審提出請款單（見原審卷第11頁反面原證三），經原審囑託臺中市建築師公會鑑定，經該會至現場實地鑑定結果，認定被上訴人施工之項目如下：鑽銑排水孔、混凝土、運費、挖土機施工、鋼模、鋼構Ｈ鋼及主柱、植筋、鋼筋、排水管等項等情，有臺中市辦事處「○○宮南面擋土牆施作數量及價值鑑定報告書為佐（見該鑑定報告書第23-26頁），參以上開鑑定報告書所附之現場照片所示（見該鑑定報告書第16-22頁），可知上開工程施工範圍龐大、其所需之工料及費用不少，該工程內容顯非短時間內可施工完畢，本院審酌上訴人自承其每日均居住在○○宮，偶爾會到工地看（見原審卷第69頁反面），是其對於被上訴人施作系爭南側擋土牆工程一節，自難諉為不知，上訴人既對於被上訴人上開施工未為任何之反對舉動，任由被上訴人將張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程全部完成，王石保嗣後並曾表示同意支付報酬，只是雙方對報酬金額未達成一致致未支付予被上訴人等情，堪認縱使兩造未就系爭南側擋土牆簽訂書面之承攬契約，或上訴人未為正式之明示表示，惟由前述情形，已足堪認定上訴人就系爭南側擋土牆由被上訴人繼續施工完成一節，有為默示承諾之意思表示。揆諸前開說明，兩造間就張錫欽未完成之系爭南側擋土牆工程確已成立承攬契約。上訴人抗辯兩造並未就上開工程成立承攬契約，被上訴人未告知監工在地樑完成時通知張錫欽施作擋土牆上面部分，被上訴人係為自己施工方便而施作南面擋土牆等語，自無可採。

㈡、再查：

⒈按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」，民法第491條定有明文。依前述，系爭南側擋土牆之工程龐大，所需工程材料及費用並非小數目，且非短時間可完成，一般人自無可能在耗費許多工料及工時後，不予請求工程款之理，參以被上訴人承攬之系爭新建工程有約定工程款，及上訴人前就系爭南側擋土牆工程與張錫欽訂立承攬契約時亦有約定報酬等情，有標單影本1份在原審卷為證（見原審院卷第54頁），被上訴人既係接替張錫欽完成系爭南側擋土牆工程，應認被上訴人有非受報酬即不為完成工作之情形，揆諸前開法條規定，視為兩造就系爭南側擋土牆工程有允與報酬之約定。再查，被上訴人係以其在原審提出由其自行製作之請款單為其計算工程款之依據（見原審卷第63頁），經原審囑託臺中市建築師公會鑑定結果，認被上訴人施作工項之價值金額合計為751,675元（未含稅，見臺中市建築師公會鑑定報告書第23頁）一節，有該會鑑定報告書一冊為佐，堪信為真。上訴人抗辯縱認本件有承攬契約，被上訴人之請款單也有錯誤，因大部分圓柱項目及金額並不屬於南側擋土牆之費用範圍，本件應以張錫欽之標單為憑，被上訴人僅得請求55612.5元，被上訴人請求之費用有下列之錯誤，應予扣除：⑴請款單施工項目㈠部分，現場並無鑽銑排水孔項目，應扣除。⑵施工項目㈡部分，其中①部分，南側擋土牆未施作部分面積為62.5平方公尺，厚度為15公分，混凝土數量為9,375立方公尺，以每立方公尺市價1,500元計算，合計混凝土價格為14,062.5元。其中②部分，漿車每次可載運2立方公尺，9,3 75立方公尺之混凝土需載運4.6875趟，每半小時載運一趟，半天可載運8趟，應更正為3,000元。其中③部分，上方擋土牆無需使用挖土機，應更正為0元。其中④部分，模板組立應為18,750元。其中⑤⑥部分，均非擋土牆，係被上訴人施作之違章建築，且需拆除。其中⑦部分，擋土牆原標單植筋100組，上面部分植筋40組，共800元。其中⑧部分，下方擋土牆（含地基）鋼筋重量為1.8噸，扣除地基0.8噸，上方擋土牆鋼筋重量為1噸，以每噸市價19,000元計算，共19,000元。其中⑨⑩部分，原張錫欽之標單無此項目等語，且因被上訴人僅施作張錫欽未施作之上面部分擋土牆等語。惟查，臺中市建築師公會鑑定之標的物僅及於被上訴人接續張錫欽施作之工程標的物銜接施作完成之部分，並不及於被上訴人原承攬之上開新建工程及張錫欽已施作部分，業經臺中市建築師公會在鑑定報告書載明：「九、鑑定分析及結果：㈠依據『新建○○宮活動中心暨禪房、廚房和周邊工程』契約書（A案）、『新建擋土牆工程』標單（B案）、原告及被告之答辯研判，A案之基礎工程將與B案結構銜接，故由此設定除B案擋土牆施作內容外，其餘皆為A案原契約書施作範圍」。㈡同上，意指A案壹層地坪及基礎樑至擋土牆止含於原契約書範圍內。㈢同上，B案原已施作範圍保留，由本鑑定標的物銜接施作完成。

㈣故本鑑定標的物數量估算範圍為排除鑑定結果㈡之範圍，接續B案已施作完成之數量估算。㈤估算數量之尺寸詳如圖說。㈥鑑定標的物之價值金額合計為789,258元（含稅），詳如附件㈦工程估算書、鑑定標的物之數量詳附件㈧數量計算表，餘採用佐證文件詳附件㈨等影本。」等語，有該鑑定報告書一冊為佐（見鑑定報告書第3、23-27頁），足認上開鑑定並未將屬於原新建工程及張錫欽施作之工程部分列入鑑定範圍，且已敍明其鑑定工程款金額之計算依據及詳細數量等情，上訴人就其抗辯之各項工程款，並未舉證證明之，難信為真，此部分抗辯，自無可採。

⒉上訴人抗辯臺中市建築師公會之鑑定報告書有下述之缺失：

⑴張錫欽所應施作之範圍應為鑑定報告書第16頁編號A01張照片下方柱子內、厚度15公分之擋土牆，亦即從西側擋土牆往東25公尺的南側擋土牆。至於由上開25公尺處再往東至東側擋土牆範圍的南側擋土牆、鑑定報告書編號A01照片之10根柱子及柱子下方連接各柱子的混凝土，暨編號A0 2照片中標示「鑑定標的」的柱子及其右方擋土牆，均屬原告承攬之新建工程契約應施作工程範圍。由第16頁照片及第15頁圖示，可知原告為方便施工，將10根圓柱違法建築在產業道路上，且未依約施作地深135公分地基及1樓底板地樑，僅以54-75公分之混凝土施作，並以L型鋼固定避免圓柱傾倒。⑵鑑定報告將基礎工程圓柱、地樑等瑕疵品及未施作之1樓底板地樑，全部概稱南面擋土牆，並不正確。故鑑定報告書第23頁項次二、1有加計10根柱子、地樑、東側新建工程混凝土，連帶會影響增列項次二、2之運費車資，並不正確；且漿車是載至上面倒入3.8公尺深地坪，順坡度自然流下，很好施工，漿車一次載2立方公尺需20分鐘，1小時3次，故48 立方公尺只需8小時，故漿車應僅計算1天；項次二、4亦應扣除10根柱子、地樑、東側擋土牆部分；項次二、6亦應扣除10根柱子。⑶15頁部分，SC1及擋土牆數字均應刪除，改正為現場實做#3＠30單排圓形圍繞；FS（150×L）、FS1（≒58×L）均應改正為現場實做無施作#4＠20和#3@2。⑷第23頁項次壹、一、鑽銑排水管、項次二、7植筋等，因現場未做，均應刪除；項次二、8之數量不能以加量來計算，應僅計算張錫欽未施作的數量；項次二、9之數量估算過多，只能列計105.6元【計算式：25孔×擋土牆20公分厚＝500公分÷1支4M＝1又1/4支×65元/M＝81.25元＋工資24.37元（81.25元×30％）】；項次二、10已於項次二、2、3計入，故應刪除；項次三工程管理與雜工及雜項，係原告為方便施工，使地坪寬度加大，純為私利，亦應刪除。⑸第24頁項次4「鋼模牆」及「SC1」數量合計228.51，應改正為原擋土牆包商使用模板支撐工法，上面部分（14頁）5.57M×3M＋3M×3.36M＋2.3M×6M＝40.59㎡，旁邊8M×5.67M＝45.36㎡為原合約，不可計入；「型鋼」部分，原告圓柱未施作地基和基礎螺絲，係屬偷工減料，為使H型鋼安裝時，不要倒掉，才用型鋼固定，不應計入此項。⑹第25頁項次二、6之計算式應改為2237.01kg×25元＝55925元＋2237.01kg×8元＝17,896元，合計73,821元等語。惟查，經原審再次囑託臺中市建築師公會補充鑑定結果，認：「㈠鑽銑排水孔依據佐證第39、40、41項之施工照片P7、P8、P9為有施作，因無法評估實作位置及數量，以採用證物三之數量25為依據。㈡⒈本鑑定範圍依據本鑑定報告書內鑑定要旨：對於座落『○○宮』南面擋土牆工程進行鑑定，屬於B案範圍。⒉尚無須重新計算。㈢鑑定報告第15項圖說皆為本案施作圖說範圍，並於第3項八、㈢已說明評估之依據。㈣鑑定報告書之A案合約內容說明全面開挖深385公分，與報告書第29頁（圖示㈠）之高程現況為4.5米及10.5米尚有差距，尚不可採；擋土牆需有挖土機施工之工期。㈤鑑定報告書第23頁項次二、4及第25頁項次6分別詳載施工內容及價格，尚不可採。㈥⒈鑑定報告書第36、39、40、41頁施工照片皆可見採用鋼模施工，尚不可採。⒉『型鋼』部分為證物三鑑定之施作數量及價值，亦未含基礎螺栓，尚不可採。㈦鑑定報告書第23頁項次二、7屬證物三鑑定施作數量及價值工項內，尚不可採。㈧鑑定報告書第3頁九、鑑定分析及結果㈠～㈣已說明未計入，尚不可採。㈨鑑定報告書第25頁9已說明，採用證物三之數量25支及金額2,660元換算每支單價106元為計價標準，尚不可採。㈩鑑定報告書第26頁項次二、10之工項分析，其他機具如山貓、吊車等，非項次二、2、3機具，詳鑑定報告書第32頁㈩其他，尚不可採。鑑定報告書第25項無項次三，無『地坪寬度加大』等語，尚無法得知其所示，且本鑑定報告書工程估算書無相關用語，尚不可採。」等語，認上訴人上開抗辯等語均不可採，有臺中市建築師公會101年11月26日中市建師鑑字第445號函及所附補充說明事項等件附在原審卷為佐（見原審卷第174-176頁），上訴人又未提出其他積極證據證明上開鑑定報告書有其主張之錯誤之事實為真，是上訴人上開抗辯，自無可採。

⒊上訴人在本院抗辯前開鑑定報告第4項㈤記載：大部分為隱蔽狀態，現場已無法了解實際情形等語，為釐清實際施作基礎，請求該上訴人先行雇工打鑿東面擋土牆、南面擋土牆非張錫欽施作之25公尺下面部分、圓柱等三項底部後，及鑽銑排水孔後，請求法院勘驗有無挖深地基135公分、及未鑽銑之事實等語。惟本件經臺中市建築師公會鑑定、補充鑑定結果，業如前述，上訴人並未舉證證明上開鑑定報告、補充鑑定報告有何違誤之處，僅以其個人臆測之詞，再在本院為上開請求，自無可採，併予敍明。

四、綜上，被上訴人主張其與上訴人間就系爭南側擋土牆有承攬契約存在，系爭南側擋土牆工程業經其施作完畢，被上訴人得請求上訴人給付工程款751,675元（未含稅），為有理由，已如前述。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款751,675元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即100年5月17日起至清償日止（見原審卷第28頁），按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審核後，認對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。