臺灣高等法院 臺中分院102年度醫上易字第9號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　102年度醫上易字第9號

上訴人

陳嘉婧即陳佰玉

訴訟代理人

賴瑩真律師

被上訴人

鴻仁婦產科診所即劉鴻基

訴訟代理人

王德凱律師

複代理人

曾參銘

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月21日臺灣臺中地方法院101年度醫字第12號第一審判決提起上訴，本院於103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人自民國94年10月5日至95年4月24日，因異常陰道出血，前後至被上訴人執業之鴻仁婦產科診所就診14次，均由被上訴人診療。被上訴人診斷為子宮頸出血、糜爛，曾以電燒、冷凍或外用藥物等方式治療，治療後暫時止血，但不久後即復發。上訴人認為子宮頸出血不正常，且治療後未獲改善，於95年4月間主動請求被上訴人進行子宮頸抹片檢查及子宮頸人類乳突病毒（簡稱HPV）檢驗，確定為高危險致癌型人類乳突病毒感染；此後，經被上訴人轉介至光田綜合醫院（下稱光田醫院）進行病理切片檢查，證實罹患子宮頸癌第一期，上訴人即於95年5月8日前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總醫院）進行手術。上訴人自94年10月5日起出現子宮頸癌第一期典型症狀（異常陰道出血），被上訴人應警覺子宮頸癌現象，有深入檢驗必要，竟視若無睹，疏未為子宮頸抹片檢查及HPV檢驗等篩檢確認，亦未囑咐轉診至癌症防治專科醫院進一步處置，顯違反醫療法第82條第1項、第73條第1項及醫師倫理規範第8條、第10條等規定之病情說明告知及轉診建議義務，自具可歸責之事由。被上訴人上開不作為過失，與上訴人未能及時積極至其他醫院診治、病情加重，造成身體健康之傷害，存在相當因果關係，被上訴人應負損害賠償責任。被上訴人95年4月10日所為抹片檢查乃因採樣疏失或「偽陰性」而存有嚴重瑕疵，不宜作為阻卻被上訴人過失之關鍵證據，倘因誤打誤撞反而得以阻卻過失，無異鼓勵醫師利用採樣而解免診斷疏失之責任。被上訴人所製作之病歷，從未有「病人主訴前子宮頸抹片檢查結果為正常」等字樣，足徵上訴人從未告知之前子宮頸抹片檢查結果為正常，甚至上訴人因懷疑自己罹患子宮頸癌而於就診初期即強烈要求再次自費施作子宮頸抹片檢查，惟被上訴人竟認為無施作之必要而拒絕上訴人之請求，復未建議轉診，致上訴人喪失治療先機。為此依民法第227條、第227條之1規定，及民事訴訟法第436條之16規定為一部請求，請求被上訴人給付精神慰撫金新臺幣（下同）55萬元等語（上訴人訴訟代理人經本院闡明後，表明其提起本件訴訟所憑請求權基礎為民法第227、227之1條，不主張民法224條，亦未主張侵權行為之法律關係）。並聲明：被上訴人應給付上訴人55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息；願供擔保，請准予宣告假執行。於本院上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，改判如原審訴之聲明所示。補稱：醫療行為是否具有過失，應回復理性醫師注意標準，由法院按醫療常規、鑑定意見、醫療準則等規範，考察個案情況，綜合判斷。根據李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院（下稱李綜合醫院）之上訴人病歷記載，上訴人94年8月2日回診係治療陰道炎及女陰陰道炎，可見該院未通知上訴人抹片檢查結果，上訴人不知道或以為檢查結果正常，才於被上訴人診所及臺北榮總醫院就診時，告知94年7月檢查結果正常，豈可能隱匿異常而延誤治療。且在若干抹片品質不佳或發炎情況時，通常係建議在一至三個月間重做一次抹片檢查。依馬偕紀念醫院子宮頸癌衛教手冊「子宮頸癌分期治療」，FIGO分期IＢ1之治療方法為「根治性子宮切除及骨盆淋巴結摘除或併主動脈旁淋巴結取樣。『對於身體狀況不適合手術者，可以採取骨盆放射治療合併近接放射治療』」，分期IＢ2「由於術後有較高的機會接受放射治療，目前一般先考慮採用同時合併放射線及cisplatin化學治療…」，亦即一期B2尚需接受放射性或cisp latin化學治療。被上訴人所罹患子宮頸鱗狀上皮癌第一期B2治療方式較第一期B1者而言，需多承受放射線治療及化學治療之苦，有無早期發現對上訴人治療方式、預後情況、生存率、身心所受痛苦，皆有重大影響等語。

二、被上訴人抗辯略以：上訴人於94年10月5日因陰道出血至被上訴人之診所就診，內診後發現有陰道發炎及糜爛之症狀，被上訴人對上訴人先作止血及發炎治療，而施以陰道塞劑Talsntine、口服藥Tetracycline等藥物治療。嗣94年10月8日上訴人回診時雖仍有點狀出血之情形，但症狀略有改善，除繼續前揭藥物治療外，另對出血點施以冷凍療法之處置，此等處置應均符合醫療常規。後於94年10月17日追蹤檢查時，上訴人出血狀況已改善，但仍主訴有不舒服微痛，被上訴人就此除開立止痛藥Voren外，並向上訴人建議應作HPV檢查、新柏式（ThinPrep）抹片檢查（即超薄細胞精密度較高之抹片檢查）。然因上開檢查均須自費，上訴人可能因經濟狀況不寬裕，當時並未依被上訴人建議為此等自費之精密檢查。嗣於94年11月14日、94年11月17日、94年12月15日、95年3月9日、95年3月15日、95年3月23日，被上訴人就上訴人主訴微痛、點狀出血等症狀，持續給予止血及藥物治療。然於95年4月10日上訴人再次回診時，被上訴人認上訴人相同症狀之復發性實屬太高，再次建議應進行前揭精密檢查，經徵得上訴人同意後，始為其施作HPV檢查及新柏式抹片檢查。上訴人於95年4月11日、95年4月12日回診治療，當時被上訴人尚未收到上訴人之檢查報告。被上訴人於95年4月22日收到檢查報告，其中HPV（人類乳突病毒）檢查結果呈陽性反應（即有病毒感染），但新柏式檢查結果仍成陰性反應，當天即將此等檢查結果通知上訴人。上訴人於95年4月24日回診時，被上訴人建議上訴人應作病理切片檢查。惟病理切片屬侵入性之檢查，被上訴人依健保規範只能行小切片檢查，為避免上訴人承受多次侵入性檢查之傷害，所以建議上訴人到大醫院直接完成大切片的檢查，嗣即依醫療常規將上訴人轉診至光田綜合醫院做進一步檢查。事實上，從病毒（HPV）感染到細胞病變為子宮頸癌，通常須要10年以上之進程。上訴人自94年10月至95年4月在被上訴人診所就診六個月內，實際內診只有五次，其餘均為出血及發炎的療程。而被上訴人於發現上訴人HPV檢查報告呈陽性反應後隨即通知上訴人，並將其轉診至光田綜合醫院，均符合一般醫療常規，被上訴人就此未有不完全給付之情形。況上訴人如提早施行抹片、HPV檢查或轉診，癌症期別、治療方式未必因此改變，上訴人因罹癌所受身體傷害，實與被上訴人之醫療行為無相當因果關係。另依李綜合醫院之病歷，上訴人於94年7月4日在該院子宮頸抹片檢查結果發現異常情形，獲該院通知及建議進一步檢查、治療，嗣上訴人向臺北榮總醫院及被上訴人主訴94年7月檢查結果正常等語。並聲明：駁回上訴人之訴及其假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保免為假執行。於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠本件上訴人主張伊自94年10月5日起，因異常陰道出血，前往被上訴人執業之鴻仁婦產科診所就診，至95年4月24日止，前後共14次，均由被上訴人診療。被上訴人診斷為子宮頸出血、糜爛，曾以電燒、冷凍或外用藥物等方式治療，治療後暫時止血，但不久後即復發。上訴人因認子宮頸出血不正常，且治療後未獲改善，遂於95年4月間由被上訴人進行子宮頸抹片檢查及HPV檢驗，確定上訴人為高危險致癌型人類乳突病毒感染，經由被上訴人轉介至光田醫院進行病理切片檢查，證實罹患子宮頸癌第一期後，即於95年5月8日前往臺北榮總醫院進行手術等情，為兩造所不爭執，復有上訴人於被上訴人所執業之鴻仁婦產科診所就診及臺北榮總醫院病歷資料等在卷可憑（見原審卷第7至9、11至49、116至136頁）。上訴人主張此部分之事實，堪以認定。茲上訴人以伊在94年10月5日起即有異常陰道出血情形，謂上開症狀係子宮頸癌第一期典型症狀，被上訴人疏未立即施以子宮頸抹片檢查及人類乳突病毒（HPV）檢驗等癌症篩檢確認，亦未囑咐轉診至癌症防治專科醫院為進一步處置，致伊延誤為癌症之治療等情，依民法第227條、第227條之1規定請求精神慰撫金（上訴人表明其為一部請求），被上訴人則否認伊有上訴人主張不完全給付情事，並謂上訴人係罹癌而受身體傷害，與伊醫療行為無相當因果關係等語。

㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條第1項、第227條之1分別定有明文。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項亦有明定。又醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，依我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約。蓋醫院施行醫療行為時，無論有償與否，均得基於專業知識與經驗，享有一定範圍之自由裁量權，不受病患之意見拘束或指揮監督，故醫療契約之性質應為委任契約，僅於契約當事人間例外約定以結果債務為契約之目的時，始為承攬契約。而民法債編總則有關債務不履行之規定部分，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，固有其適用。惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由請求損害賠償，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的方法債務，非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即醫院基於醫療契約，並未對病患承諾治癒疾病，僅承諾依其良知、注意及科學既存知識，以從事疾病治療之行為，因此病患不得以其疾病並未治癒，所預期之治療目的並未實現，而主張醫院未盡其契約上之診療義務。再者，因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。惟醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為醫療行為之標準。因此，關於醫院或醫師提供之醫療給付行為，是否合於債之本旨，自非不得由法院參酌醫療常規、鑑定意見、醫療準則之規範、病人之病情等事項予以綜合判斷。

㈢經查：

⒈上訴人固謂伊在94年10月5日之異常陰道出血症狀，即為子宮頸癌第一期典型症狀，被上訴人應立即施以子宮頸抹片檢查，倘立即檢查，即可發現有異常情形云云。惟本件依卷附醫審會鑑定書「案情概要」欄之記載（見原審卷第152頁至153頁），上訴人係94年10月5日因陰道出血至被上訴人之診所就診，依病歷記錄顯示被上訴人施以內診，發現有陰道炎、子宮頸麋爛及出血現象，上訴人於門診陸續接受子宮頸冷凍治療（10月8日）、口服藥物及陰道塞劑治療；上訴人經治療後陰道出血雖暫時停止，然不久後又復發，已於95年4月10日於被上訴人之診所，接受自費之人類乳突病毒（HPV）檢查及自費薄層子宮頸抹片檢查，被上訴人於95年4月22日收到檢查報告，其中HPV（人類乳突病毒）檢查結果呈陽性反應（即有病毒感染），但薄層子宮頸抹片檢查結果則呈陰性反應，旋轉介上訴人至光田醫院進行病理切片檢查，證實上訴人罹患子宮頸癌第一期，上訴人並於95年5月8日前往臺北榮民總醫院接受子宮徹底根除手術，術後診斷為子宮頸麟狀上皮癌第一期B2，嗣後上訴人於臺北榮民總醫院共接受6次化學藥物治療。而原法院檢附鴻仁婦產科診所、臺北榮總醫院、李綜合醫院就診之上訴人病歷資料（見原審卷第7至9、12至49、92至96、116至136頁），再由上訴人具狀載明聲請鑑定事項後，原法院參考行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）101年6月8日衛署醫字第0000000000號函復內容（見原審卷第102至103頁），囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見略以：「(一)依病歷紀錄記載，病人（即上訴人）主要臨床症狀為陰道出血、陰道炎、腹痛及陰道分泌物增多等。復依94年10月5日、10月8日、10月17日、11月14日、11月17日及12月15日，95年3月9日、3月10日、3月15日、3月23日，4月10日、4月11日、4月12日及4月24日病歷記錄記載，劉醫師（即被上訴人）經內診發現病人有陰道炎、子宮頸糜爛及出血現象。陰道異常出血為多種婦科疾病常見之臨床表現，包含月經異常、子宮頸慢性發炎合併糜爛、嚴重陰道發炎、子宮與子宮頸及陰道良惡性腫瘤等。對於反覆而難以治癒之陰道出血及子宮頸糜爛，子宮頸癌之可能性應予以考慮，故劉醫師復進行HPV檢查，其結果雖呈陽性，惟同時施行之抹片檢查結果係良性細胞反應性變化，因此可持續追蹤。」、「(四)一般而言，癌症若能早期發現，早期治療，通常預後較佳，惟本案依病歷紀錄，劉醫師於95年4月10日為病人施行之抹片檢查，其結果報告為良性細胞反應性變化（reactive change），據此即使提早至94年10月5日至11月17日期間施行子宮頸抹片檢查，仍極可能無法發現患有子宮頸癌。另當日之HPV檢查結果雖呈陽性，僅表示病人有較高風險罹患子宮頸癌前病變及子宮頸癌，並不等同於真實罹病。故提早於94年10月5日至11月17日期間，施行子宮頸抹片檢查、HPV檢查或轉診，未必能早期發現病人罹病。…(五)依醫療常規及全民健康保險相關規定，常規子宮頸抹片檢查為1年1次。本案病人係於94年7月間接受子宮頸抹片檢查，若檢查結果正常，則應於隔年7月後再次接受子宮頸抹片檢查。依臺北榮民總醫院病歷記錄，病人主訴94年7月4日於李綜合醫所為之抹片檢查報告為正常，則相距僅3個月情況下，劉醫師未安排該病人施作子宮頸抹片檢查及HPV檢查，而係於病人之治療反應與臨床經驗不相符時，始進行子宮頸抹片檢查及HPV檢查，尚符合醫療常規。」等語綦詳（見改制前行政院衛生署102年4月29日衛署醫字第0000000000號函檢附之醫審會第0000000號鑑定書，原審卷第151至154頁反面）。

⒉雖上訴人質疑前揭行政院衛生福利部醫事審議委員會編號第0000000號鑑定意見書有欠詳盡、認定事實錯誤云云，惟查醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同條第2項授權訂定之衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1，聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第2點所列事項：㈠醫療技術小組。㈡醫事鑑定小組。㈢醫療資源及專科醫師小組。…醫事鑑定小組置委員21人至36人，各小組並以其中1人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1；各小組委員之聘期與本會委員相同。」及第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程係依醫療糾紛鑑定作業要點，先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函，完成初步鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，有行政院衛生署101年8月8日衛署醫字第0000000000號函、行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表影本在卷可參（見原審卷第144至145頁）。準此，醫審會之鑑定意見，既經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高；醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會認被上訴人相關醫療行為符合醫療常規，其所為評價應屬客觀公正而可信。上訴人謂伊既然有陰道出血、陰道炎、腹痛、陰道分泌物增多、子宮頸糜爛及出血現象等子宮頸癌典型症狀，被上訴人應施以子宮頸抹片檢查云云。惟查陰道異常出血為多種婦科疾病常見之臨床表現，包含月經異常、子宮頸慢性發炎合併糜爛、嚴重陰道發炎、子宮與子宮頸及陰道良惡性腫瘤等，可見上訴人之上開臨床症狀，仍非必然為子宮頸癌之症狀。而病人就診時如有關於陰道分泌物增多、性行為後出血或異常陰道出血等症狀之主訴，常規之相關檢查雖為陰道內診、子宮頸抹片檢查，並於抹片異常或懷疑有子宮頸惡性腫瘤或肉眼可見之子宮頸腫瘤時，始應行陰道鏡檢查合併子宮頸切片檢查，有衛生福利部103年10月22日衛部醫字第0000000000號函檢附醫審會第0000000號鑑定書可參（見本院卷第197頁反面、「十、鑑定意見㈠」）。然查上訴人在95年5月間於臺北榮民總醫院就診，其出院病歷摘要確記載其前次子宮頸抹片(last pap smear)於94年7月施作，檢查結果為陰性（Negative），有臺北榮民總醫院出院病歷摘要在卷可憑（見原審卷第12頁）。而醫療常規及全民健康保險相關規定，常規子宮頸抹片檢查確為1年1次，上訴人係於94年7月間接受子宮頸抹片檢查，於隔（95）年7月始得以健保方式再次接受子宮頸抹片檢查，上訴人於94年10月前往被上訴人之診所就診時，與其前次於李綜合醫院接受子宮頸抹片檢查之時間相距僅3個月，苟被上訴人安排上訴人施作子宮頸抹片檢查及HPV檢查，即須由病患自費，是上訴人就診之初雖有陰道出血、陰道炎、子宮頸糜爛及出血現象，然被上訴人施以子宮頸冷凍治療、口服藥物及陰道塞劑治療，亦即係對上訴人先作止血及發炎治療，待上訴人出血、發炎之症狀均緩和後，仍反覆出現陰道出血及子宮頸糜爛，因而進一步考慮子宮頸癌之可能性，此後始進行子宮頸抹片檢查及HPV檢查，應可認符合醫療常規。又被上訴人於95年4月10日為上訴人施行薄層子宮頸抹片檢查及HPV檢查，雖病歷記錄未有記載建議轉診至癌症防治專科醫院之紀錄，惟上訴人自承伊係經由被上訴人轉介至台中光田醫院進行病理切片檢查之事實（見原審卷第4頁反面之上訴人起訴狀），亦難認有何違反轉診建議義務及延誤情事。至於醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」僅在闡釋醫療行為之損害賠償責任限於過失責任，上訴人據以主張被上訴人應負醫療契約之不完全給付責任，亦屬無憑。上訴人主張被上訴人違反醫療法第73條第1項及醫師倫理規範第8條、第10條等規定之病情說明告知及轉診建議義務云云，迄本院言詞辯論終結之日止，並未提出其他事證以實其說，亦無可採。

⒊至於上訴人謂伊於95年5月8日經診斷罹患子宮頸鱗狀上皮癌第一期B2，應可推算伊於94年10月5至11月17日期間縱已罹患子宮頸癌，期別尚處於第一期B1，如早期發現，即無須進行化學治療；且被上訴人診所檢驗之子宮頸新柏超氏超薄細胞抹片報告單（判讀機構為台杏診所，閱片醫師為鍾坤井）所呈陰性結果（見原審卷第10頁及反面），應係被上訴人抹片檢查之採樣疏失所致云云。然查上揭行政院衛生署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定意見書鑑定意見欄㈣已載明：「…子宮頸癌為一發展緩慢之疾病，早期子宮頸癌，病人所需接受之治療處置（手術等）大致相同，依醫理，本案病人子宮頸癌期別及治療方式，並不會因病人提早於94年10月5日至11月17日期間，施行子宮頸抹片檢查、HPV檢查或轉診，而有所改變。」本院復依上訴人之聲請，檢附上訴人代理人賴瑩真律師提供之馬偕紀念醫院子宮頸癌衛教手冊資料（見本院卷第19頁至41頁之上證4），囑託醫審會就本件是否儘早施作子宮頸抹片檢查即可發現異常，並囑託就子宮頸麟狀上皮癌第一期B1，發展至第一期B2所需時程，此二期別之治療方式、預後狀況、復發機率及生存機會之差異等事項再為鑑定。經衛生福利部103年10月22日衛部醫字第0000000000號函檢附醫審會第0000000號鑑定書，鑑定意見謂：「㈡定期抹片因病灶及婦女本身之因素，有15～45%的偽陰率；單次傳統抹片檢查對偵測CINⅡ或以上病變之敏感度為43～80%。故單次抹片本身約有一半子宮頸癌之機率無法檢出病人罹病。在臨床實務上，若腫瘤是由子宮內頸產生（大部分子宮頸癌是由子宮外頸產生）或腫瘤表面有壞死發炎現象，或腫瘤為非典型之鱗狀上皮癌，抹片檢出率會更為下降。這些『病灶及婦女本身之因素』即便至其他醫療院所並不會改變，故本案病人即便至其他醫療院所施行抹片檢查，仍可能無法發現患有子宮頸癌。㈢癌症之進展，依癌細胞的種類及癌細胞之分化程度而不同，無法估算子宮頸鱗狀上皮癌第一期B1，發展至第一期B2約需多久時間。子宮頸癌FIGO分期IB1及IB2手術方式，均為根治性子宮切除術及骨盆淋巴結摘除術合併主動脈旁淋巴結取樣，再依手術後病理組織中：有無淋巴結轉移、有無陰道切除邊緣侵襲、有無子宮旁組織侵襲、有無子宮頸基質組織深部侵犯、有無淋巴血管內侵襲、較大原發腫瘤等因素，決定是否放射線治療或合併含Cisplatin之化學治療。依文獻統計，子宮頸癌FIGO分期IB1之五年存活率為89. 1%，FIGO分期IB2之五年存活率為75.7%。前次鑑定報告並未將第一期B1、B2之差異列入考量，乃因病人於臺北榮民總醫院病歷紀錄記載為子宮頸癌第一期B1（T1B1N0M0）。即便列入考量，亦不會影響前次之鑑定意見。依目前所獲得之資料，亦無法判斷病人子宮頸癌期別及治療方式，會因病人提早於94年10月5日至11月17日期間診斷出子宮頸癌，而有所改變。㈣依病歷紀錄，無法確認病人何時罹患子宮頸癌，但94年10月5日至11月17日期間可能已罹患子宮頸癌。依臺北榮民總醫院病歷紀錄，病人為子宮頸癌第一期B1（T1B1N0M0），但有時呈現IB2，並不一致；然依病人術後95年5月11日之病理報告，子宮頸腫瘤大小為2×1.5×0.8公分，因腫瘤直徑未大於4公分，故病人之子宮頸癌分期應為第一期B1。子宮頸癌FIGO分期IB1及IB2之手術方式均為根治性子宮切除術及骨盆淋巴結摘除術合併主動脈旁淋巴結取樣，再依手術後病理組織中：有無淋巴結轉移、有無陰道切除邊緣侵襲、有無子宮旁組織侵襲、有無子宮頸基質組織深部侵犯、有無淋巴血管內侵襲、較大原發腫瘤等因素，決定是否放射線治療或合併含Cisplati n之化學治療。故臺北榮民總醫院施行化學治療，並非只基於病人子宮頸鱗狀上皮癌之分期，亦依手術後癌細胞之種類及分化程度而進行化學治療。」等語綦詳，有衛生福利部上開鑑定書在卷可參（見本院卷第195頁反面至198頁反面）。就此觀之，上訴人主張被上訴人未於94年10月5日至11月17日期間即為其施行子宮頸抹片檢查，而有債務不履行情事，且與其健康受損有相當因果關係云云，尚不足採。

㈣綜上所述，本件醫審會之鑑定意見就被上訴人之醫療行為是否符合醫療常規乙節，暨本件有無上訴人所稱伊若於94年10月5至11月17日期間即經診斷罹患子宮頸癌，因期別尚處於第一期B1，即無須進行化學治療等疑義，已為詳盡及完全說明，經衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當可信性，應足採認。本件上訴人係本於醫療契約不完全給付之規定請求精神慰撫金，應由上訴人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付。本院參酌兩造辯論意旨、所提事證，暨醫療常規、鑑定意見、上訴人病情等事項予以綜合判斷，因被上訴人診治上訴人之醫療過程，已遵循醫療常規進行檢查、治療，並於上訴人之陰道出血、發炎症狀經治療緩和後，仍有復發情況，於95年4月10日上訴人回診時，為其施作HPV檢查及薄層抹片檢查，而前開檢查結果之HPV（人類乳突病毒）雖呈陽性反應（即有病毒感染），僅表示上訴人有較高風險罹患子宮頸癌前病變及子宮頸癌，並不等同於真實罹病，且其薄層抹片檢查為良性細胞反應性變化，被上訴人仍依上訴人之病情建議轉診至光田醫院進行病理切片，足認被上訴人已為適當處置，尚難認有何違反債之本旨情事。上訴人經證實罹患子宮頸鱗狀上皮癌所接受之化學治療，係臺北榮總醫院基於癌症分期、手術後癌細胞種類及分化程度所進行，上訴人謂本件若能早期發現，勢必無須進行放射線治療或化學治療云云，並無任何證據以佐其說。上訴人主張被上訴人未於94年10月5日至11月17日期間即為其施行子宮頸抹片檢查，而有債務不履行情事，且與其健康受損有相當因果關係云云，即不足採。

㈤從而，上訴人依民法第227條、227之1條債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付精神慰撫金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。