臺灣高等法院 臺中分院103年度家上字第114號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　103年度家上字第114號

上訴人

俞慧美

訴訟代理人

吳僑生

被上訴人

張婉婷

被上訴人

張慧羚

被上訴人

張瑞青

被上訴人

被上訴人兼

參加人

林月娌

參加人

被上訴人兼

上三人共同訴訟代理人

張瑞謙

上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國103年9月2日臺灣臺中地方法院100年度重家訴字第27號、102年度重家訴字第16號、103年度家訴字第36號、103年度家訴字第37號、103年度婚字第162號第一審判決提起上訴，本院爰不經言詞辯論，判決如下:

主文

事實及理由

壹、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，因維持審級制度認為必要時，第二審法院得不經言詞辯論，廢棄原判決，將該事件發回原法院，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上第127號判例意旨參照）；又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上第58號判決意旨參照）。而訴訟程序當然或裁定停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第188條第1項前段定有明文，故裁定停止訴訟程序之裁定若未經合法撤銷，法院繼續進行訴訟程序逕為言詞辯論，並就本案為終局之判決，程序上即有重大瑕疵（最高法院91年度台上字第330號判決意旨參照）。

貳、本事件上訴人於民國100年5月30日起訴時，原列被上訴人張慧羚、張瑞青、張瑞謙、張婉婷為被告，本於繼承、不當得利（委任）、夫妻剩餘財產分配請求權、遺產分割請求權等法律關係，請求返還被繼承人張傳道出售房屋價款，以及分配、分割張傳道所遺之遺產（原審案號為100年度重家訴字第27號），其後上訴人於100年11月28日提出民事追加訴之聲明狀，擴張變更其聲明請求之金額及分割方法；嗣上訴人於103年2月14日，追加請求確認被上訴人張婉婷與張傳道間之親子關係不存在及其遺產繼承權不存在（原審案號為103年度親字第12號）；上訴人又於103年2月21日追加起訴，列被上訴人張慧羚、張瑞謙、張婉婷、林月娌為被告，追加本於不當得利之法律關係，請求其等連帶返還所領取分配之張傳道存款（原審案號為103年度家訴字第36號，上訴人於該事件當事人欄雖列林月娌為參加人，但觀其聲明及理由，林月娌於該事件應屬共同被告）；上訴人再於103年2月21提出民事追加訴之聲明狀八，主張張傳道遺產之範圍有變動，而就其起訴時之上開事件，擴張（減縮）、變更聲明分配金額及分割方法（原審案號為103年度家訴字第37號）；上訴人復於103年3月13日追加起訴，列被上訴人林月娌為被告，追加請求確認被上訴人林月娌與張傳道間之婚姻無效及其對張傳道之遺產無繼承權（原審案號為103年度婚字第162號）。被上訴人張慧羚、張瑞青、張瑞謙則於101年2月3日，對上訴人提起反訴，請求確認上訴人對張傳道之繼承權不存在（原審案號為102年度重家訴第16號），此有原審前揭事件卷宗內附之各證據資料可稽。原審就上開事件審理後，判決駁回上訴人之訴，並判准被上訴人張慧羚、張瑞青、張瑞謙之反訴，上訴人除就103年度親字第12號事件判決未上訴（見本院卷100頁反面上訴人之陳述，上訴人另主張原審判決就其《追加》起訴之訴訟標的有脫漏之處，現聲請原審補充判決中）外，對其餘判決不服，提起本件上訴。

參、本院查：

一、原審就100年度重家訴字第27號、102年度重家訴第16號事件之訴訟程序，曾於102年9月3日裁定「本件於本院100年度重家訴字第9號（即台灣高等法院臺中分院101年度家上字第104號）確認繼承權存在事件民事訴訟裁判確定或終結前，停止訴訟程序」（見原審該事件卷四70頁），則上開事件之訴訟程序在裁定停止期間，亦即該停止訴訟程序之裁定經合法撤銷前，依民事訴訟法第188條第1項前段規定，法院及當事人均不得為關於本案之訴訟行為（按：原審另曾於101年4月6日裁定停止訴訟程序，該裁定業經原審法官於102年6月25日審理期日口頭裁定撤銷，見原審該事件卷三148頁、卷四41頁）。

二、原審法官指定於102年10月1日行言詞辯論之審理單，雖曾指（批）示書記官於期日通知書上註明「撤銷停止訴訟程序裁定」，書記官亦依指示於通知書上載明上情（見原審該事件卷四76、87至92頁），惟停止訴訟程序裁定之撤銷，亦應以裁定為之（民事訴訟法第186條、第187條），書記官於其製作之期日通知單上所為註明，並非法院之裁定(臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會民事類提案第36號研究結果參照)，自不發生撤銷停止訴訟程序之效力；另原審法官於審理單之上開批示，是否可認係法院之（書面）裁定，尚非無疑，縱可解為係（書面）裁定，但觀諸原審卷宗所示，該審理單（裁定）既未經宣示，亦無公告或由書記官制作正本送達於當事人，該裁定自亦尚未生效（民事訴訟法第238條）；再遍查原審該事件卷宗，原審迄至103年7月29日最後一次審理期日辯論終結前，仍未見有以書面或口頭撤銷上開停止訴訟程序之裁定，亦即該裁定迄仍未由原審依民事訴訟法186條規定予以撤銷，原審逕予續行訴訟程序，並言詞辯論終結而為終局判決，程序上即有重大瑕疵，且因該停止訴訟程序之裁定仍有效存在，即便當事人於原審未曾行使責問權予以爭執，並為本案之言詞辯論，仍不得認原審程序瑕疵業已治癒（部分實務見解，認當事人未曾爭執即可認程序已治癒，容有誤會，且與最高法院91年度台上字第330號判決揭示之見解不符，為本院所不採）；況且上訴人於原審指定言詞辯論期日後，即曾先後於102年9月17日、103年1月23日、103年2月14日、103年7月18日分別提出民事陳明狀、民事陳明狀、民事聲請變更期日狀、民事綜合辯論意旨狀，陳稱訴訟停止之法定原因並未消滅等語（見原審該事件卷四81頁、卷五7頁、25頁、108頁），自亦無未爭執程序瑕疵是否治癒問題。

三、原審裁定停止訴訟程序時，原審103年度家訴字第36號、103年度家訴字第37號、103年度婚字第162號事件尚未提起，亦尚未分案，前揭3事件是否亦為裁定停止效力所及，固有疑義。然前揭3事件既均係於原審100年度重家訴字第27號事件提起後，於該事件訴訟程序進行中所為訴之追加（變更），並非分別起訴之數宗訴訟，原審法院僅於行政分案程序上分數案而已，且依家事事件法第42條第1項前段規定，本訴、變更（追加）之訴或反訴（請求）應合併審理、合併裁判；尤以原審103年度家訴字第37號事件，上訴人係就原審100年度重家訴字第27號事件，主張因張傳道之遺產範圍有變動，而就其原請求分配夫妻剩餘財產及分割遺產之金額及分割方法，聲明擴張（減縮）及變更，本質上更不可能分別審理、分別裁判，至為灼然。則在前開停止訴訟程序之裁定未經合法撤銷，法院及當事人均不得為關於本案訴訟行為之情況下，原審就其後追加（變更）起訴之前揭3事件，予以合併審理、合併裁判，其訴訟程序自亦同有重大瑕疵。

四、本院受命法官於103年12月25日準備程序期日，請兩造就上開訴訟程序之重大瑕疵表示意見，並曉諭兩造是否同意由本院為裁判，上訴人陳稱其上訴理由本即認原審判決有重大瑕疵，故其上訴聲明僅請求本院廢棄原判決，而未聲明如何改判，並明白表示要求發回原審法院，不同意由本院自為實體之裁判（見本院卷100頁反面、101頁正面），以補正上開訴訟程序之瑕疵；又前開停止訴訟程序之裁定迄未經合法撤銷，該瑕疵亦非本院所得予以裁定撤銷停止訴訟程序以求補正，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。被上訴人於104年1月5日提出陳明意見狀，雖稱：上訴人隱瞞原審100年度重家訴字第9號已判決確定，竟提出聲請，致原審不查裁定停止訴訟程序，其後上訴人亦已實質答辯並作成判決，自不應再發回，以符訴訟經濟云云，揆諸上揭說明，尚難憑採。

肆、綜前所述，原審判決訴訟程序有重大瑕疵，且有維持審級制度必要，上訴人復不同意由本院自為實體裁判。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決經上訴部分廢棄（原審103年度親字第12號未經提起上訴，該部分已確定，不在本院審理範圍），發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。

伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。