臺灣高等法院 臺中分院105年度家上字第66號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度家上字第66號

上訴人

王莉樺

訴訟代理人

王國泰律師

複代理人

彭敬元律師

被上訴人

王明宗

被上訴人

謝王秀玉

共同訴訟代理人

詹志宏律師

上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國105 年4 月29日臺灣臺中地方法院104 年度家訴字第62號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）被繼承人王沈銀春為兩造即被上訴人王明宗、謝王秀玉以及上訴人之生父，於民國103 年10月22日死亡。王沈銀春生前於102 年7 月3 日立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將其名下較有價值之如原判決附表所示之臺中市○○區○○段000 ○000 地號等2 筆土地（下稱系爭土地）及地上建築物、存款，均由上訴人單獨繼承，被上訴人僅共同繼承臺中市○○區○○段000 ○000 地號等2 筆土地應有部分。上訴人並於103 年11月7 日以遺囑繼承為原因，將系爭土地所有權移轉登記至其名下（臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日普登字第135530號收件）。

（二）惟系爭遺囑之筆記流程，三位見證人並未同時在場見證，且系爭遺囑並未由王沈銀春口述遺囑意旨，而係片面由見證人之一即代筆人吳念恒律師逐一向王沈銀春確認其書立遺囑之遺產分配方案；見證人吳念恒及陳盈伃均非由遺囑人王沈銀春指定，而係由另一見證人洪塗生律師所指派，均與民法第1194條之規定不符，應屬無效。且陳盈伃為吳念恒律師之助理人員，類推民法第1198條第5 款就由公證人所為之公證遺囑所設之禁止規定，應無見證人之資格。爰請求確認系爭遺囑無效，並依共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地於103 年11月7日臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日普登字第000000號收件，以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。

二、上訴人則以：被繼承人即遺囑人王沈銀春係先與見證人吳念恒律師及洪塗生律師討論遺囑內容，洪塗生律師及吳念恒律師於王沈銀春口述時均有在場聽聞，吳念恒律師打成電腦草稿後，由見證人陳盈伃與王沈銀春口頭確認書面內容，再由吳念恒律師手書系爭遺囑，再由代筆人即吳念恒律師向王沈銀春宣讀、講解，確認遺囑之內容，是王沈銀春確有口述遺囑內容，三名見證人均已能確認系爭遺囑係由王沈銀春所口述，了解王沈銀春之真意，並均全程參與。上訴人104 年8月7 日民事答辯狀所附光碟錄影內容（下稱系爭光碟），係王沈銀春口述及吳念恒代筆後，僅錄下宣讀、講解和確認王沈銀春遺囑真意之過程，自然沒有前階段王沈銀春口述之過程。又王沈銀春既委託洪塗生律師事務所為其預立代筆遺囑，該事務所分派之吳念恒律師、陳盈伃自得認係王沈銀春所指定。且民法第1198條第5 款屬於公證遺囑之規定，與本件代筆遺囑要件不同，不得類推適用。上訴人依有效之系爭遺囑，自得將系爭土地辦理移轉所有權於上訴人名下等語置辯。

三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認為被上訴人主張系爭遺囑不符民法第1194條所規定之要件而無效，並依共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地於103 年11月7 日臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日普登字第135530號收件，以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第47頁反面）：

（一）兩造不爭執事項：

1、被繼承人王沈銀春為兩造即被上訴人王明宗（長男）、謝王秀玉（次女）、上訴人王莉樺（長女）之父，於103 年10 月22 日死亡，繼承人為被上訴人王明宗、謝王秀玉及上訴人等3 人。

2、證人吳念恒律師曾為被繼承人王沈銀春書立如原證四之遺囑。

3、系爭土地即臺中市○○區○○段000 ○000 地號土地（權利範圍均全部），原為被繼承人王沈銀春所有，上訴人於103 年11月7 日執系爭遺囑，以遺囑繼承為登記原因（收件字號臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日103 年普登字第135530號），移轉登記為上訴人所有。

（二）兩造爭執事項：

1、系爭遺囑是否合於民法第1194條法定代筆遺囑之要件？有無違反民法第1198條第5 款之禁止規定？

2、被上訴人訴請塗銷系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造均為遺囑人王沈銀春之繼承人，上訴人主張系爭遺囑為有效，其並已執系爭遺囑就王沈銀春之遺產中之系爭土地，以遺囑繼承為由辦理移轉登記；被上訴人則主張系爭遺囑為無效。則被上訴人對於遺產中之系爭土地是否享有權利即不明確，被上訴人在法律上之地位有受侵害之虞，依前開說明，被上訴人就系爭遺囑是否無效，即有確認之必要，自有提起本件確認之訴之法律上利益，先予敘明。

（二）按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條分別定有明文。又按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年度台抗字第645 號民事裁判可資參照）。再按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。民法第73條亦有明定。

（二）系爭遺囑性質上屬代筆遺囑乙節，為兩造所不爭執，復經證人即系爭遺囑代筆人兼見證人吳念恒律師、見證人陳盈伃到庭結證綦詳（見原審卷二第19頁反面至第24頁反面），並有系爭遺囑附卷可稽，揆諸前揭說明，系爭遺囑之作成自應合於民法第1194條所定之法定方式，始生效力。經查：

1、系爭遺囑見證人之一兼代筆人吳念恒律師於原審到庭結證稱：系爭遺囑做成之前，我與王沈銀春討論遺囑內容時，洪律師有時候會在，如果有在就會來陪同，我與王沈銀春討論時，陳盈伃不會在旁見聞，但我做好的電腦遺囑草稿，會請陳盈伃再與當事人提供的書面資料校對，以瞭解遺囑內容。系爭光碟錄影內容，是從系爭遺囑手寫完成開始講解，一直錄到立遺囑人、三位見證人都簽名、用印完畢，由光碟內容顯示，王沈銀春可能講話不是很方便，王沈銀春沒有當場口述系爭遺囑內容，因為都是由我也就是代筆人來講解給立遺囑人聽，我們會透過陪同他來的家屬以及他們所提供的資料，逐一與立遺囑人確認遺產想要分配的方式，即使立遺囑人無法自己表達完整的分配方案，我也會逐項與他確認是否要做這樣的分配。我進事務所以來，承辦案件的代筆遺囑，都是由我也就是代筆人口述講解給立遺囑人做確認，從來沒有讓立遺囑人自己口述遺囑的內容等語（見原審卷二第20頁背面至第21頁反面）。

2、系爭遺囑之另一見證人即證人陳盈伃於104 年10月13日於原審結證稱：系爭遺囑之製作過程，是有人帶遺囑人過來，但不記得是誰，會確認遺囑人有哪些財產、要分給誰，先用電腦打字，做出遺囑草稿，再拿給遺囑人確認，之後才會用手寫代筆遺囑的內容，這樣的過程可能要很多天。102 年7 月3 日製作系爭遺囑時，王沈銀春應該是沒有當場口述系爭遺囑內容，系爭光碟錄影內容，是從手寫代筆遺囑完成後，由吳律師唸給當事人聽開始錄影，一直錄到最後蓋完章，除了錄影光碟內容的過程，是我們三個見證人都有在場，在錄影之前的過程，就不一定三個人都有在場等語綦詳（見原審卷二第23頁反面至第24頁）。至於證人陳盈伃於105 年9 月26日雖再於本院證稱：「（問：102 年7 月3 日那天王沈銀春曾經口述系爭遺囑的內容嗎？）有。因為我們會寫好之後，跟他確認，我們會先唸遺囑內容給他聽」、「（問：那天王沈銀春曾經口頭表示要以系爭代筆遺囑的內容作為他的遺囑嗎？）有。」等語，惟又稱：我不記得102 年7 月3 日那天王沈銀春有說過什麼話，我們會先唸給他聽，然後再跟他確認，因時隔太久，我不確定王沈銀春到底有無自己口述系爭遺囑的內容，王沈銀春是以點頭表示要以系爭代筆遺囑的內容作為他的遺囑，至於他有無以口頭方式陳述，我不記得了等語（見本院卷第43頁反面至44頁反面），則王沈銀春是否確曾口述遺囑要旨，已非無疑，且證人陳盈伃於本院所為「王沈銀春有口述系爭遺囑內容」部分之證詞，與錄影光碟中王沈銀春並無任何口述之情節不符（詳後述），亦與其於原審所為「王沈銀春應無口述系爭遺囑內容」之證詞矛盾，自難採擇。而應以其於原審所為之證詞為可採。

3、觀諸上開證人吳念恒及陳盈伃於原審之證詞，可知系爭遺囑內容係由見證人吳念恒律師於102 年7 月3 日作成系爭遺囑前，已先擬妥，並非遺囑人王沈銀春於102年7月3日作成系爭遺囑時，在全體見證人面前口述遺囑意旨，再當場由見證人吳念恒律師據以筆記而成，此核與民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，已不相符。另依證人陳盈伃所述，系爭遺囑之三位見證人均有在場之過程，皆有錄影為證，經原審勘驗上訴人所提記錄系爭遺囑作成過程之系爭光碟內容顯示：「畫面中，有王沈銀春、吳念恒律師、洪塗生律師、陳盈伃，均坐在沙發椅上。由吳念恒律師拿著書寫好的系爭遺囑，朗讀系爭遺囑內容跟王沈銀春確認，過程中，王沈銀春未發一語，但就吳念恒律師朗讀一段內容後向王沈銀春確認時，王沈銀春有點頭示意，最後由王沈銀春自己按捺指印在系爭遺囑上，『王沈銀春』印文係由吳念恒律師蓋用。」等情，為兩造、證人吳念恒律師所不爭執，並有該光碟存卷可憑（見原審卷二第20頁反面至第21頁、原審卷一第186頁）。基此，系爭遺囑之三名見證人均有在場見證之過程中，遺囑人王沈銀春確無「口述遺囑意旨」之舉動，更臻明確。

4、再者，證人陳盈伃於原審結證稱：於102 年7 月3 日製作系爭遺囑之前，我沒有就系爭遺囑內容與王沈銀春或其他人討論。在確立要寫代筆遺囑之前，吳律師和洪律師都會和當事人討論遺囑內容，但是兩位律師不一定每次都同時，他們和當事人討論時，我不一定每次都在旁邊聽聞，對於王沈銀春在跟吳律師或洪律師討論遺囑內容時，王沈銀春有無自己陳述過遺囑內容，或是由他人協助表達遺囑內容，我已無印象，對於遺囑草稿確認是由我還是律師向王沈銀春確認，我已不記得了等語（見原審卷二第23、24頁）。證人陳盈伃於本院再結證稱：在102 年7 月3 日以前，我曾見過王沈銀春，當時是王沈銀春來確認他遺囑內容，我們會先打一個草稿給他看，如果他不識字的話，我們會朗讀給他聽，不記得他當下有講什麼話，在102 年7 月3 日以後，我就沒見過王沈銀春了等語（見本院卷第44頁反面）。堪認系爭遺囑之見證人陳盈伃自製作系爭遺囑之事前準備、確認之階段，經過102 年7 月3 日作成系爭遺囑及由見證人吳念恒律師宣讀、講解，迄王沈銀春及三名見證人於當日蓋印完成之全部過程中，均未見聞王沈銀春曾口述遺囑意旨。準此，系爭遺囑之三名見證人於作成系爭遺囑前之確認內容過程，既非均全程參與；且見證人陳盈伃於系爭遺囑自事前準備至102 年7 月3 日蓋印完成之全部過程中，均未見聞王沈銀春曾口述遺囑意旨，自與民法第1194條代筆遺囑之法定方式不符。故上訴人再請求傳訊證人洪塗生律師，已無必要。系爭代筆遺囑既未依法定方式為之，依民法第73條規定，自屬無效。從而，被上訴人訴請確認兩造之被繼承人王沈銀春於102 年7 月3 日所立系爭遺囑無效，為有理由，應予准許。

（三）按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。民法第821 條、第828 條第2 項均定有明文。系爭土地原為被繼承人王沈銀春所有，上訴人於103 年11月5 日執系爭遺囑，向臺中市豐原地政事務所申請以遺囑繼承為登記原因，收件字號103 年普登字第000000號，並於103 年11月7 日移轉登記為上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有臺中市豐原地政事務所104 年9 月11日豐地一字第1040008566號函附之遺囑繼承登記申請書相關資料（見原審卷二第2-11頁）在卷可稽。系爭代筆遺囑因不符法定要件而屬無效，業經本院審認如前，則上訴人上開所為移轉登記，即失所據，但因目前之土地登記公示結果與實際所有權歸屬情形不符，則被上訴人本於公同共有人間所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭土地於103 年11月7 日之上開所有權移轉登記予以塗銷，以回復兩造繼承人間公同共有之狀態，即於法有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭遺囑不合民法第1194條所規定之法定方式而無效，並依公同共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地於103 年11月7 日臺中市豐原地政事務所103 年11月5 日普登字第135530號收件，以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。