臺灣高等法院 臺中分院106年度上字第453號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第453號

上訴人

李建寬

訴訟代理人

蘇若龍律師

被上訴人

李孟學

訴訟代理人

洪政國律師

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國106年7月26日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於民國106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠上訴人於民國（下同）101年1月2日，就被上訴人所有如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）設定權利人為上訴人，債務人及義務人為被上訴人，共同擔保債權總金額新台幣（下同）500萬元，擔保債權種類及範圍為100年12月26日之借款，清償日期為110年12月27日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟被上訴人並未授權上訴人辦理系爭抵押權設定登記，兩造間亦不存有任何債權債務關係。上訴人未經被上訴人同意，擅將其占有中之系爭不動產所有權狀及被上訴人之印鑑章、印鑑證明書等交予訴外人代書張○○，由張○○於100年12月29日以被上訴人代理人身分，將系爭不動產設定系爭抵押權登記，張○○所為設定登記行為乃無權代理，且未經被上訴人承認，對於被上訴人自不生效力。本件兩造間並無任何債權債務關係，上訴人亦未能證明兩造間有金錢債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在等情，爰依民法第767條第1項規定，求為判決：⑴確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。⑵上訴人應塗銷系爭抵押權登記。

㈡就對造抗辯之陳述：

⑴兩造係兄弟關係，因兩造父母囑託上訴人協助被上訴人管理財產，故被上訴人之權狀及相關證件、印鑑，向來都是由上訴人保管，此亦為上訴人所自承。被上訴人係於105年11月14日至地政事務所查詢名下不動產情況並列印土地及建物謄本時，方知悉系爭不動產於101年1月2日設定系爭抵押權予上訴人，被上訴人即於105年12月間委託律師洪政國寄發律師函予上訴人，並屢次要求上訴人返還系爭不動產權狀及印鑑章，然上訴人直至被上訴人於106年6月6日寄發存證信函予上訴人後，才將系爭不動產權狀及印鑑章返還被上訴人。又上訴人雖稱系爭不動產權狀及印鑑章係其配偶自被上訴人家中1樓之鐵櫃內取出，然兩造之住處相鄰，且1至3樓均可互通，故被上訴人無從得知上訴人係何時將系爭不動產權狀及印鑑章放置於被上訴人家中1樓之鐵櫃內，被上訴人係於106年6月間，上訴人配偶將系爭不動產權狀及印鑑章返還予被上訴人配偶時，方知悉該等物品現放置於家中1樓之鐵櫃內。

⑵申請印鑑證明之100年12月22日「委託書」（下稱系爭委託書）之委託人姓名雖為被上訴人所親簽，然該委託書上申請「印鑑證明1份」非被上訴人所勾選，因被上訴人僅小學畢業，對於該委託書上之文字多不認識，此由被上訴人連戶籍地址都不會寫，且簽名字跡歪歪扭扭可得證，被上訴人僅因信任上訴人為其兄長，故上訴人將該委託書拿給被上訴人簽名時，不假思索即於其上簽名，未料上訴人竟持以申請印鑑證明，嗣並辦理系爭抵押權設定登記。

⑶依民法第531條、第758條規定，授權他人代理設定不動產抵押權者，應以文字授與之，證人張○○身為代書，對上開規定應知之甚詳，然由證人蕭○○即張○○之助理於原審之證述可知，被上訴人從未出具授與他人辦理系爭抵押權之書面文件，僅有由上訴人口頭告知欲辦理抵押權設定及被上訴人有積欠上訴人金錢等節，無法證明被上訴人曾同意上訴人或張○○辦理系爭抵押權設定登記。又被上訴人於知悉系爭不動產遭設定系爭抵押權後，即委託律師發函予上訴人並提起本件訴訟為反對之意思表示，顯見被上訴人並未補授上訴人代理權。

⑷上訴人辯稱被上訴人積欠詳如原審卷第50頁明細表之債務6,094,425元，惟依系爭抵押權設定登記擔保債權種類及範圍為「100年12月26日之借款」，而依上訴人所述，其於97年間幫被上訴人還款316萬元，於86、87年間幫被上訴人支付父母塔位費用，87至100年間幫被上訴人支付地價稅及房屋稅，94、96年間幫被上訴人支付裝潢款等，期間歷時十餘年之久，何以遲至100年12月間兩造方始進行結算，且未有任何書面資料證明兩造會算情形，則兩造是否於「100年12月26日」發生金錢消費借貸關係，自非無疑。

二、上訴人則以：

㈠兩造為兄弟，因上訴人為兄長，故協助管理被上訴人財產、處理相關事務，及代為支出諸多費用，然因兄弟情誼，並未立即結算。嗣因被上訴人娶印尼籍配偶，但該配偶僅幾個月就跑了，就籌備婚禮之開銷，及該配偶私自帶走之貴重物品，被上訴人即已損失100餘萬元，故100年間被上訴人欲再娶越南籍配偶時，上訴人為免父親留給被上訴人之系爭不動產也被騙走，乃向被上訴人表示若其執意再娶外籍配偶，則需結算歷來欠款及設定抵押權，經被上訴人同意，兩造於100年12月間結算被上訴人應給付上訴人之款項，包括此前上訴人代被上訴人清償或支付之：⑴銀行借款316萬元、⑵父母塔位等款項185,500元、⑶地價稅及房屋稅等款項（截至100年）123,193元、⑷裝潢費等款項2,625,732元（詳細內容及相關憑證見上訴人106年2月21日書狀，明細表如本院卷第50頁所示），合計欠款為6,094,425元，但因手足之情，約定僅就其中500萬元設定抵押權，並由被上訴人在系爭委託書上簽名，由上訴人持向戶政機關申請印鑑證明，及協助辦理系爭抵押權設定登記。系爭抵押權設定完成後，上訴人有告知被上訴人，並將相關資料放回被上訴人住處1樓之鐵櫃，被上訴人也都知情，雙方相處良好。然被上訴人娶越南籍配偶後，常聽到其配偶表示要拿錢匯回越南，甚至主張被上訴人並未積欠上訴人債務，堪認上訴人當初之擔心並非無因。

㈡以下事證足認系爭抵押權設定為有權代理行為：

⑴因辦理系爭抵押權設定必須提供被上訴人之印鑑證明，被上訴人於系爭委託書勾選申請「印鑑證明」項目，並親自簽名、蓋章，委託上訴人代向臺中市○○區戶政事務所申請印鑑證明，及委託代為辦理系爭抵押權設定登記事宜。

⑵依證人蕭○○於原審證述可知，上訴人受被上訴人之託前往委託代書辦理系爭抵押權設定登記時，已提出被上訴人之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀、建物所有權狀、身分證影本，上開資料以本人保管為常態，上訴人持有上開資料，自係得到被上訴人之授權。

⑶依民法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力；且所謂代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示而有不同。本件早在100年12月26日即已辦理系爭抵押權設定登記，且被上訴人亦知有辦理系爭抵押權設定，然其此後多年來均未曾表示異議，則縱認本件代理權授與之程序有所不足，亦因被上訴人無反對表示，堪認被上訴人已承認為代理權之補授，故張○○以被上訴人名義與上訴人所為系爭抵押權設定行為自屬有權代理。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：

㈠兩造不爭之事項：

⑴系爭不動產為被上訴人所有，系爭不動產設定有系爭抵押權登記。

⑵辦理系爭抵押權設定登記之印鑑證明係由被上訴人在印鑑證明申請之委託書上簽名，而由上訴人持向戶政機關申請印鑑證明。

㈡兩造爭執事項：

⑴被上訴人主張其並未授權或委任上訴人、訴外人張○○辦理系爭抵押權登記，系爭抵押權登記應屬無效是否有理由？

⑵上訴人主張被上訴人積欠其如原審卷106年2月21日書狀所載債務合計6,094,425元，故合意以500萬元計算，並以系爭抵押權擔保，是否有理由？

㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由：

㈠被上訴人主張：系爭不動產為其所有，上訴人將系爭不動產設定系爭抵押權登記等情，業為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明影本、門牌證明等影本為證（見原審卷第5至15頁），故應堪採信。

㈡上訴人雖主張其經被上訴人同意而辦理系爭抵押權登記，被上訴人並於申請印鑑證明書委託書上簽名後，由上訴人代為申請印鑑證明，再將相關資料交付代書辦理系爭抵押權登記等情，並提出被上訴人親簽之印鑑證明申請委託書為證，然為被上訴人所否認。經查：

⑴系爭抵押權登記，係由上訴人單方持系爭不動產所有權狀、被上訴人印鑑、印鑑證明及身分證影本等資料，委託代書張○○代為辦理登記手續，並由代書助理蕭○○實際接洽辦理，被上訴人並未出面也沒有出具授權書授權代書辦理登記，當時由上訴人指示設定抵押權金額為500萬元等情，業為上訴人所承認，且經證人蕭○○於原審證述明確（見原審卷第159至161頁），故系爭抵押權登記手續係由上訴人單方出面委託代書辦理，被上訴人並沒有出具授權書委託代書辦理抵押權登記手續等情，應堪認定，則上訴人必須證明被上訴人有設定系爭抵押權之意思，並曾授權其委託代書辦理系爭抵押權登記。

⑵上訴人雖持被上訴人所有系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明書、身分證影本辦理系爭抵押權登記，惟上訴人已承認其向來協助被上訴人管理財產而保管被上訴人之所有權狀、印鑑，但是置放於被上訴人住處一樓鐵櫃內等情，本院認不論上開所有權狀、印鑑置放何處，上訴人既能自由拿取，則前揭資料顯然不在被上訴人ㄧ人掌控中，縱使上訴人持所有權狀、印鑑辦理系爭抵押權登記，亦無法認定係由被上訴人所交付，故亦無法據此認定被上訴人有同意設定系爭抵押權及辦理抵押權登記手續之意思。

⑶又上訴人主張：其因協助管理被上訴人財產及處理相關事務，而代被上訴人支出諸多費用詳於本院卷第50頁之明細表所示，兩造即於100年12月間本於相關憑據結算被上訴人應給付上訴人之款項，並將此結算款項作為被上訴人向上訴人之借款為500萬元，被上訴人並同意設定系爭抵押權擔保等情，並提出土地建築改良物抵押權設定契約書、護國清涼寺進塔永久證明書、臺中縣稅捐稽徵處地價稅繳款書、臺中縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書、估價單、出貨單為證（見原審卷第41-141頁），然為被上訴人所否認。經查：本院審酌上訴人主張代被上訴人支付款項內容，包含代被上訴人還款、支付父母塔位費用、地價稅、裝潢費用等費用，其項目瑣碎，金額共計高達6,094,425元之多，均有待兩造實際會算，並非僅憑上訴人單方主張支出內容，就可以確認被上訴人應負擔前揭費用。況若兩造間於100年12月間有實際進行會算，並同意以500萬元計算，應有相關會算字跡或記錄佐證，且於經驗法則上，若被上訴人有同意應簽名確認，再由被上訴人設定系爭抵押權擔保，然上訴人所主張兩造之會算，均未留存任何資料，且未約定500萬元應於何時清償？則上訴人主張被上訴人主張以500萬元計算並轉為向上訴人之借款，並設定系爭抵押權擔保，顯違反常情，而難採信。

⑷被上訴人雖承認曾於申請印鑑證明委託書上簽名，而由上訴人申請印鑑證明，但是該委託書上申請內容，並非其勾選等情。本院審酌被上訴人既然於印鑑證明申請委託書上簽名，其否認有勾選申請內容為印鑑證明一節，與常情似有違背，然本院審酌被上訴人之財產向來由上訴人管理，相關所有權狀、印鑑均由上訴人保管等情已如前述，則被上訴人因信任上訴人而於空白委託書上簽名，於經驗法則上也無法完全排除其可能性，故單憑被上訴人於印鑑證明申請委託書上簽名一事，本院認還不足證明被上訴人有同意設定系爭抵押權。另上訴人主張系爭抵押權登記完畢已達5年之久，被上訴人若不同意豈會沒有提出異議云云，惟查：被上訴人之財產向來既由上訴人管理，相關所有權狀、證件也為上訴人保管，則被上訴人並未查覺系爭不動產有設定抵押權，於經驗法則上也有可能，故本院認不能以被上訴人5年後才發現系爭不動產設定抵押權，而推認被上訴人早已知悉並同意設定系爭抵押權，更不得據此認定被上訴人事後有補授與上訴人代理權之意思。

⑸綜上，本件被上訴人若同意設定系爭抵押權權，上訴人邀同被上訴人一同前往代書處辦理抵押權登記手續，應無任何困難，然系爭抵押權卻僅由上訴人單方委任代書辦理，而上訴人所持有之所有權狀、印鑑，本來就為上訴人保管中，不足證明被上訴人有設定系爭抵押權之意思，本院再衡諸兩造前揭舉證程度，認上訴人僅以被上訴人曾於印鑑證明書申請委託書上簽名及上訴人提出而未經被上訴人同意確認之代墊款項資料，證明被上訴人同意設定系爭抵押權，仍屬舉證不足，故認被上訴人主張系爭抵押權設定未經其同意，應屬無效等情，應堪採信。

㈢綜上所述，上訴人為被上訴人之兄，承父母囑付，向來照顧被上訴人而協助管理被上訴人財產，對被上訴人確實有親情之恩，然系爭不動產既為被上訴人所有，如欲設定抵押權，仍應確實經被上訴人同意始得為之。上訴人於本件並未能舉證證明被上訴人同意設定系爭抵押權，故系爭抵押權登記之物權行為應屬無效，被上訴人依民法第767條第1項請求確認抵押權及其所擔保債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。

㈣本件事證已臻明確，上訴人傳訊其配偶洪○○到庭作證，欲證明證人曾代被上訴人支付相關款項及陪同上訴人至代書處辦理系爭抵押權登記等情，惟本院認：上訴人與被上訴人是否確有上訴人主張代墊款項情形，尚待兩造另為仔細會算，系爭設定抵押權前，尚難認被上訴人有同意相關款項以500萬元計算並轉為向上訴人借款等情，已如本院前述，本件爭點應屬被上訴人有無同意設定系爭抵押權，縱使證人有支付前揭款項或陪同上訴人辦理抵押權登記，均已無礙於本院前揭審認，故上訴人聲請傳喚證人到庭，應屬不必要證據調查，自應併予駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。