臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第66號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度重上字第66號

上訴人

廖淑珠

訴訟代理人

李明海律師

複代理人

廖于禎律師

複代理人

洪敏修

被上訴人

蘇弘伸

被上訴人

蘇宇泰

共同訴訟代理人

廖奕婷律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105 年12月29日臺灣臺中地方法院105 年度訴字第3094號第一審判決提起上訴，本院於107 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人主張：

一、被上訴人蘇弘伸與蘇宇泰為父子（下均逕稱其名），蘇弘伸於民國103 年1 月間向訴外人施家金借款新臺幣（下同）100 萬元，並簽發同額支票1 紙（票號ZX0000000 號）與施家金。蘇弘伸再於同年3 月27日向施家金借款400 萬元，簽發同額支票1 紙（票號HB0000000 號）與施家金，並由施家金之會計人員即訴外人陳淑貞分別於同年月27日及28日，在施家金之公司處交付現金150 萬元及250 萬元（扣除利息及費用後實借241 萬5000元）與蘇弘伸，故蘇弘伸總共向施家金借款500 萬元（下稱系爭借款）。又於同年月27日蘇弘伸應施家金之要求，提供其子蘇宇泰所有如附表一所示土地及建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權600 萬元（下稱系爭最高限額抵押權），以擔保系爭借款、利息及遲延利息等，蘇弘伸並開立面額600 萬元之本票1 紙（號碼0000000 號，受款人為上訴人，下稱系爭600 萬元本票）交付施家金，系爭最高限額抵押權於同年月28日完成設定登記。嗣於103 年4 月11日，蘇弘伸與施家金談妥換開面額500 萬元之遠期支票1 紙（發票日104 年3 月27日，票號ZX0000000 號，受款人亦為上訴人，下稱系爭500 萬元支票），蘇弘伸並於該支票下方註明：「設定陸佰萬借伍佰萬」，同時收回上開面額100 萬元及400 萬元之支票2 紙。蘇弘伸係向施家金借款，並非向上訴人借款，惟因施家金稱有節稅之需，故要求蘇弘伸將系爭最高限額抵押權之權利人登記為上訴人，並稱一切均按其安排即可，蘇弘伸認為上訴人僅係施家金之人頭，故為配合上開登記，乃簽發上開系爭600 萬元本票及500 萬元支票各1 紙並記載受款人為上訴人。蘇弘伸與上訴人無系爭最高限額抵押權所擔保之借貸關係存在，此亦經本院105 年度重上字第104 號確定判決認定兩造間就系爭最高限額抵押權均無擔保之債權債務關係存在，亦無成立抵押權登記之物權契約意思表示合致。

二、上訴人對於系爭借款之交付、利息及違約金等借款條件一概不知，亦未曾持有抵押權設定契約書、他項權利證書及上開本票、支票之正本，實非系爭借款之貸與人。上訴人固稱伊為施家金之幕後金主，由施家金代為向他人放貸，所有放貸事務均委由施家金處理，亦自承係由施家金向蘇弘伸收取利息，則依一般常情，既是全權委託放貸、收取利息等事宜，即應包含授權催討債務及受領清償，縱認上訴人與施家金有授與代理權之關係，亦應認上訴人就該代理權授與之限制，不得對抗善意之被上訴人。蘇弘伸已於105 年8 月12日向施家金之配偶即訴外人張麗卿以一次給付現金之方式清償系爭借款，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已因清償而不存在。爰請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記。

貳、上訴人則以：

一、系爭借款實際上是由上訴人擔任施家金之幕後金主，並委由施家金代上訴人向他人媒介放款，施家金先行墊付於103 年1 月間蘇弘伸所借之100 萬元，嗣上訴人於103 年3 月17日透過次女林歆亞彰化銀行臺中分行帳戶，匯款600 萬元至嚴惠美（即施家金生前聘僱會計嚴惠貞之妹）彰化銀行臺中分行帳戶，施家金復以嚴惠美所有之上開帳戶貸放款項與蘇弘伸，施家金並於交付借款同時，依上訴人之指示要求蘇弘伸設定系爭最高限額抵押權與上訴人，蘇弘伸又開立以上訴人為受款人之系爭600 萬元本票及500 萬元支票，足認蘇弘伸有承諾與上訴人成立消費借貸之意思表示。

二、蘇弘伸尚積欠上訴人之系爭借款，為：⑴103 年1 月間蘇弘伸所借之100 萬元，預扣利息後實際上取得借款98萬2000元，及⑵103 年3 月27日所借之150 萬元，及⑶同年月28日被上訴人蘇弘伸所借之250 萬元，預扣利息後實際上取得借款241 萬5000元，以上實際借款本金合計489 萬7000元，如附表二所示。蘇弘伸迄未向上訴人清償系爭借款，上訴人亦否認蘇弘伸曾向施家金之繼承人清償。且上訴人並未授權施家金受領清償，縱認有授權施家金受領清償，該代理權亦於施家金死亡時消滅，被上訴人不得向施家金之繼承人清償。

三、系爭最高限額抵押權存續期間係自103 年3 月28日起至108年3 月26日止，上訴人既未拋棄系爭最高限額抵押權，自不應許被上訴人於上開期間屆滿前任意請求塗銷登記，縱認被上訴人系爭借款債權不存在，被上訴人亦不得於約定擔保之不特定債權未確定前，訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記等語置辯。

參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，均有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，求為：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第62頁，本院並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、兩造不爭執事項：

（一）附表一所示之系爭不動產，於103 年3 月27日以所有人即蘇宇泰為義務人、蘇弘伸為債務人，擔保債權總金額600萬元，設定最高限額抵押權與上訴人，由臺中市中山地政事務所於103 年3 月28日以普登字第061020號收件為抵押權設定登記。

（二）系爭最高限額抵押權設定前之103 年1 月間，蘇弘伸有簽發本院卷第45頁上方所示面額100 萬元，票號ZX0000000號之支票1 紙予施家金。

（三）103 年3 月27日簽訂系爭最高限額抵押權設定契約書時，蘇弘伸有簽發原審卷64頁所示系爭600 萬元本票1 紙，及本院卷45頁下方所示面額400 萬元發票日104 年3 月27日，票號HB0000000 號之遠期支票1 紙交給施家金。

（四）103 年4 月11日蘇弘伸和施家金談好換開本院卷第44頁所示系爭500 萬元發票日104 年3 月27日之遠期支票1 紙（受款人亦為上訴人），蘇弘伸註明：「設定陸佰萬元借伍佰萬元」。蘇弘伸同時收回上開面額100 萬元及400 萬元之支票。

（五）系爭最高限額抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書，原為施家金之繼承人持有，現為蘇弘伸持有。上訴人亦未持有受款人為上訴人之系爭600 萬元本票及500 萬元支票。

（六）蘇弘伸在設定系爭最高限額抵押權之前，曾於102 年5 月20日由蘇宇泰以系爭不動產設定抵押給上訴人之女林佳霖，蘇弘伸於103 年2 月5 日清償借款399 萬4600元至林佳霖彰化銀行帳戶內，林佳霖乃於103 年2 月6 日塗銷該抵押權登記。

（七）施家金繼承人向上訴人起訴請求移轉系爭最高限額抵押權登記，經本院105 年度重上字第104 號判決施家金繼承人敗訴確定。

二、兩造爭執事項：

（一）蘇弘伸與上訴人間，有無債權債務關係存在？系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？

（二）被上訴人訴請將上開抵押權登記予以塗銷，有無理由？

伍、得心證之理由：

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並抗辯尚有附表二所示之債權存在，則兩造間債權債務關係之存否即屬不明確，如不訴請確認，被上訴人在法律上之地位將有受侵害之危險。從而，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、系爭最高限額抵押權設定係有效成立：

（一）附表一所示之系爭不動產，於103 年3 月27日以所有人即蘇宇泰為義務人、蘇弘伸為債務人，擔保債權總金額600萬元，設定最高限額抵押權與上訴人，由臺中市中山地政事務所於103 年3 月28日以普登字第061020號收件為抵押權設定登記等情，為兩造所不爭執，復有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書等在卷可憑，堪信真實。證人即辦理系爭最高限額抵押權之地政士施景鈜並結證稱：系爭最高限額抵押權係由蘇弘伸委託伊，由蘇弘伸與施家金出面辦理，抵押權是登記給上訴人，上訴人之證件及印章均由施家金交付給伊，伊辦完抵押權設定後再還給施家金，蘇宇泰有授權蘇弘伸辦理，蘇弘伸在辦理時有確認過「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」等語（見本院卷第170 頁反面、第172 頁反面至第173 頁）。參以上開「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」（見本院卷第146-147 頁），當事人欄記載抵押權人為上訴人，債務人兼義務人為蘇宇泰，債務人為蘇弘伸；第三項載明擔保債權範圍及種類為債務人（即蘇弘伸）對抵押權人（即上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據債務；第六項載明「借款由雙方自行交付」，此項並特別蓋有上訴人及蘇弘伸之印章；備忘錄末尾抵押權人欄亦蓋有上訴人之印章，義務人欄有蘇宇泰之簽章，債務人欄有蘇弘伸之簽章等語，堪認兩造間確有設定以上訴人為抵押權人之系爭最高限額抵押權之意思表示合致。

（二）嗣施家金於同年8 月24日死亡（死亡日期依除戶戶籍謄本之記載，見本院卷第198 頁）後，其部分繼承人即其配偶張麗卿、子女施佑蓉、施佑典、施佑承等4 人（下稱張麗卿等4 人），曾訴請上訴人將系爭最高限額抵押權移轉予渠等，雖經本院105 年度重上字第104 號確定判決（下稱前案判決），於理由中以系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未存在於本件兩造之間，認系爭最高限額抵押權未合法有效成立，無再行移轉登記之餘地，而駁回張麗卿等4人之請求。惟前案判決之當事人與本件不同，於本件並不發生既判力或爭點效；前案判決亦未審酌辦理系爭最高限額抵押權之地政士施景鈜之上開證詞，及「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」等證據；且本院認蘇弘伸確有向上訴人借款，該借款債權並屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍（理由詳後述），是本院不受前案判決所認定之事實之拘束，合先敘明。

三、被上訴人主張蘇弘伸係向施家金借款，惟因施家金稱有節稅之需，故要求蘇弘伸將系爭最高限額抵押權之權利人登記為上訴人，並稱一切均按其安排即可，蘇弘伸認為上訴人僅係施家金之人頭，故簽發上訴人為受款人之系爭600 萬元本票及500 萬元支票等語。上訴人則辯稱其係幕後金主，僅係委由施家金交付借款予蘇弘伸，消費借貸之法律關係存在於其與蘇弘伸之間等語。經查：

（一）兩造間確有設定以上訴人為抵押權人之系爭最高限額抵押權之意思表示合致，且辦理系爭最高限額抵押權時所簽立之「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」之雙方當事人，即為兩造等3 人，並非施家金，上開備忘錄第六項載明「借款由雙方自行交付」，此項並特別蓋有上訴人及蘇弘伸之印章，均如前述。是被上訴人就其所借之款項，實際上係由上訴人貸與，並委由施家金出面交付等情，應屬明知。

（二）兩造於103 年3 月27日簽訂系爭最高限額抵押權設定契約書時，蘇弘伸有簽發受款人為上訴人，票號0000000 號之系爭600 萬元本票1 紙（見原審卷第64頁）交給施家金；又蘇弘伸為換回其於103 年1 月間借款100 萬元時簽發之100 萬支票及103 年3 月27、28日借款共400 萬元時簽發之400 萬元支票，而於103 年4 月11日和施家金談好換開系爭500 萬元遠期支票，蘇弘伸並於系爭500 萬元支票上註明：「設定陸佰萬元『借』伍佰萬元」等語（見本院卷第44頁），亦為兩造所不爭執（見不爭執事項二、三、四）。益見蘇弘伸明知其所借之款項，係由上訴人貸與，始會於系爭600 萬元本票及500 萬元支票上，記載上訴人為受款人，作為其向上訴人借款之擔保，施家金僅係經上訴人授權辦理交付借款之人。

（三）上訴人主張其係施家金之幕後金主，由施家金代上訴人放款予蘇弘伸，並由施家金先行墊付被上訴人於103 年1 月間借款之100 萬元，復由103 年3 月17日由上訴人以其次女林歆亞於彰化銀行臺中分行之帳戶，匯款600 萬元至施家金生前聘僱之會計嚴惠貞之妹嚴惠美同分行帳戶等情，業據上訴人提出彰化銀行存摺款帳號及交易明細查詢表在卷可憑（見本院卷第27頁）。又依本院104 年度上重訴字第4 號刑事判決之記載，施家金生前之司機謝源信曾於臺灣臺中地方法院103 年度重訴字第1885號刑事案件審理時，聲請向彰化銀行臺中分行調取嚴惠美於102 年1 月1 日起至103 年8 月31日止之帳戶交易明細，欲證明施家金生前之會計陳淑貞有親自至彰化銀行臺中分行為洗錢作業之行為（見本院卷第99頁），亦可證明嚴惠美與施家金確有金錢上之密切關連。再者，被上訴人亦自承其從頭至尾僅接觸施家金生前之會計陳淑貞（見本院卷第108 頁反面），益徵施家金確實有使用嚴惠美所有彰化銀行臺中分行帳戶以貸放款項予他人，並由陳淑貞代為處理貸放款項之細節。此外，蘇弘伸於設定系爭最高限額抵押權之前，亦曾於102 年5 月20日由蘇宇泰以系爭不動產設定抵押給上訴人之長女林佳霖，蘇弘伸於103 年2 月5 日清償399 萬4600元借款至林佳霖之彰化銀行帳戶內，林佳霖乃於103 年2 月6 日塗銷該抵押權登記等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項六），顯見蘇弘伸於設定系爭最高限額抵押權之前，就相同之系爭不動產，亦早已依循類似之模式設定抵押借款，堪認上訴人主張其貸與蘇弘伸之系爭借款，係先由上訴人以其次女林歆亞名義匯款至嚴惠美帳戶，由嚴惠美轉交予嚴惠貞及施家金，復由施家金交付蘇弘伸，並於交付款項之同時，依上訴人之指示而要求蘇弘伸應於103 年3 月28日設立系爭最高限額抵押權予上訴人等情，自可採信。

（四）證人施景鈜雖證稱：蘇弘伸應該不知道廖淑珠是金主，只知道是向施家金借款，伊不認識上訴人也未與上訴人接觸過，伊不知道借款是否由上訴人交給蘇弘伸或是上訴人交給施家金後再轉交蘇弘伸，借款債權是在誰跟誰之間伊不知道等語（見本院卷第171 頁、172 頁正反面）。惟兩造所簽立之「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」，關於所擔保借款之交付，已於第六項載明「借款由雙方自行交付」，此項並特別蓋有上訴人及蘇弘伸之印章，已如前述，是證人施景鈜有關於系爭借款債權係存在於何人之間之證詞，尚非明確，且與「不動產抵押委託代辦登記備忘錄」之客觀證據不符，已難遽採。再者，證人施景鈜復證稱：伊接到第二次（開庭）通知時，有以電話問張麗卿「跟伊沒有關係為什麼要傳伊，是不是妳要傳我的」，張麗卿說不是，伊有將開庭通知書交給張麗卿，然後張麗卿說要將傳票交給她的律師；蘇弘伸昨天打電話說要拿東西給我，他要拿他作證的筆錄給我看，但是後來他沒有給我等語（見本院卷第172 頁），參以張麗卿為施家金之配偶，並曾以前案對上訴人訴請移轉系爭最高限額抵押權，與上訴人立場相反，已如前述，故證人施景鈜關於何人為系爭借款貸與人之證詞部分，恐已受到與上訴人立場相反之張麗卿及蘇弘伸之影響，其真實性尚非無疑，亦難為有利於被上訴人之認定。

（五）蘇弘伸為換回其於103 年1 月間借款100 萬元時簽發之100 萬支票及103 年3 月27、28日借款共400 萬元時簽發之400 萬元支票，而於103 年4 月11日和施家金談好換開系爭500 萬元遠期支票，蘇弘伸並於系爭受款人為上訴人之500 萬元支票上註明：「設定陸佰萬元『借』伍佰萬元」等語，足見蘇弘伸明知系爭600 萬元最高限額抵押權所擔保之借款債權為500 萬元，且借款債權人及抵押權均為上訴人，已如前述。上訴人固不爭執其並未持有系爭600 萬元本票及500 萬元支票（見不爭執事項五），而上訴人訴請張麗卿等4 人返還系爭600 萬元本票，雖亦遭臺灣臺中地方法院以105 年度訴字第2363號判決，以上訴人未持有該本票，且已由蘇弘伸銷燬作廢為理由，而為上訴人敗訴之判決確定（見本院卷第189- 190頁）。惟作為擔保之系爭500 萬元支票，係遠期支票，發票日為實際交付最後1筆借款大約1 年後之104 年3 月27日，而施家金早於實際交付最後1 筆借款大約5 個月後之103 年8 月24日即已死亡，是施家金顯有可能因未能及時將受款人為上訴人之系爭600 萬元本票及500 萬元支票等系爭抵押權設定之相關文件交付上訴人，致上訴人未能持有，自難以上訴人未能持有上開票據等系爭抵押權設定之相關文件，而認系爭借款債權係存在於上訴人所委任之施家金與蘇弘伸之間。又上訴人係委由施家金放款予蘇弘伸，亦有可能全權授權施家金與借款人之間關於利息等細節之約定，故亦難以上訴人不清楚系爭借款之利息等細節，而否定系爭借款債權係存在於上訴人與蘇弘伸之間。準此，上訴人主張蘇弘伸係向上訴人借款，而非向施家金借款，施家金僅係依上訴人之指示交付借款予蘇弘伸等情，洵堪採信。

四、關於蘇弘伸向上訴人借款之金額：

（一）蘇弘伸主張其曾於103 年1 月間先借款100 萬元，於103年3 月27日再借款400 萬元，該400 萬元係分別於103 年3 月27日及同年月28日取得現金150 萬元及250 萬元，總計借款500 萬元（見本院卷第52頁反面）。雖上開借款之貸與人實係上訴人，並非施家金，惟關於蘇弘伸所借之金額為500 萬元，與蘇弘伸於其所簽發受款人為上訴人之系爭500 萬元支票上註明：「設定陸佰萬元借伍佰萬元」等語相符，自堪採信。

（二）蘇弘伸於103 年1 月借用上開100 萬元時，有約定每月1.8%之利息，為兩造所不爭執（見本院卷207 頁反面）。另蘇弘伸於103 年3 月27日借款150 萬元，又於同年月28日借款250 萬元時，亦有預扣上開150 萬元及250 萬元2 筆借款，以月息1.8%計算之1 個月份利息合計7 萬2000元及代書費1 萬3000元，實際上蘇弘伸於同年月28日係取得借款241 萬5000元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第94頁反面），復有現金支出傳票附卷可稽（見本院卷第43頁），堪信真實。

（三）蘇弘伸就103 年1 月所借之100 萬元，雖於本院主張實際上施家金未交付100 萬元，是施家金稱要以100 萬元幫其處理大陸的事情，所以也沒有扣利息等語（見本院卷第156 頁）。惟蘇弘伸於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2100號事件（即前案判決之第一審）105 年1 月12日到庭具結作證時，證稱：103 年3 月27日我剛從大陸回來，急需現金，所以確實當天有向施家金拿了150 萬元現金，後來第二天就實際計算，扣掉這2 筆400 萬元之利息及代書費，所以確實實拿241 萬5000元，103 年1 月也有扣掉一部分利息，沒有實拿100 萬元等語，業據本院調閱該案卷宗查核屬實（見該卷第92頁）。參以施家金就其於103 年3月27日及同年月28日經上訴人授權交付蘇弘伸之借款總計400 萬元，確有預先扣除以月息1.8%計算之1 個月利息，應無就第1 筆100 萬元借款不預扣利息之理，且蘇弘伸於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2100號事件係以證人身分具結證述，立場較為中立，應較為可採，堪認施家金於103 年1 月經上訴人授權交付蘇弘伸之100 萬元，亦有預先扣除以月息1.8%計算之1 個月份即1 萬8000元之利息；蘇弘伸於本院復主張103 年1 月間施家金未交付100 萬元，也沒有扣利息云云，殊無可取。

（四）準此，施家金經上訴人授權而實際交付蘇弘伸之借款，為103 年1 月間之98萬2000元、同年3 月27日之150 萬元、同年月28日之241 萬5000元，共計489 萬7000元（計算式：982,000 ＋1,500,000 ＋2,415,000 ＝4,897,000 ），如附表二所示。上訴人就系爭最高限額抵押權所擔保之債權，亦僅主張如附表二所示蘇弘伸實際取得之借款本金，而不主張利息（見本院卷第207 頁反面），堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，即如附表二所示。

五、系爭最高限額抵押權所擔保之附表二所示上訴人對蘇弘伸之借款債權，仍然存在，尚未消滅：

（一）蘇弘伸復主張縱認上訴人為系爭借款之貸與人，上訴人亦有授權施家金受領系爭借款之清償，蘇弘伸已於105 年8月12日向施家金之配偶張麗卿以一次給付現金之方式清償系爭借款，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已因清償而不存在等語，並提出已撕毀且註記「105/8/12作廢已還清」之系爭600 萬元本票及500 萬元支票為證（見本院卷第178-179 頁），惟上訴人否認有授權施家金受領借款之清償等語。按法定代理人通常固有受領清償之權限，如為意定代理人，受領權之有無，尚應依授與代理權之範圍定之，最高法院66年台上字第1893號民事判例可資參照。被上訴人並未舉證證明上訴人於貸與系爭借款時，有另外授權施家金受領清償之權限，故被上訴人主張施家金有受領清償系爭借款之權限云云，尚難遽採。

（二）次按代理權僅使代理人所為代理行為之法律上效果直接歸屬於本人之法律上地位或資格而已，故代理權本質並非權利，自不得為繼承之標的，而代理權因本人或代理人一方之死亡而歸於消滅，最高法院89年度台上字第222 號判決意旨可資參照。又公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權，債務人倘僅向其中一人或數人清償，尚不生消滅債權之效力，最高法院105 年度台上字第2358號判決意旨亦可資參照。蘇弘伸於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2100號事件105 年1 月12日到庭具結作證時，已知施家金業已死亡，並自承借款本金當時均尚未返還（見該卷第91頁反面），故縱認上訴人有授權施家金受領系爭借款之清償，於施家金103 年8 月24日死亡後，施家金代理上訴人受領清償之代理權，亦因而消滅，其繼承人已無因繼承而受領清償之權限。此外，施家金之繼承人除張麗卿等4 人之外，尚有其與上訴人長女林佳霖於100年7 月所生之女林子恩等情，業據本院104 年度家上字第38號判決認定在案，並經最高法院104 年度台上字第1978號裁定駁回張麗卿等4 人之上訴確定（見本院卷第191-195 頁），蘇弘伸縱有於105 年8 月12日向張麗卿1 人清償上開借款，惟被上訴人並未證明亦有經共同繼承人林子恩之同意，揆諸前揭說明，亦不發生消滅系爭借款債權之效力。故上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之其對蘇弘伸之前開借款債權，仍然存在，並未消滅等情，自屬有據。

六、系爭最高限額抵押權係有效成立，該抵押權所擔保之附表二所示總額489 萬7000元之借款債權，係存在於上訴人與蘇弘伸之間，且仍然存在，並未消滅。故被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過附表二所示489 萬7000元之部分不存在，固屬有據；惟其請求確認於489 萬7000元範圍內之債權亦不存在，並依民法第767 條第1 項規定請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，則為無理由，不應准許。

陸、綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，尚有蘇弘伸向上訴人借用之附表二所示之借款債權存在，故被上訴人請求確認系爭600 萬元最高限額抵押權所擔保之債權，於超過附表二所示之489 萬7000元債權部分不存在，為有理由，應予准許；至於被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於附表二所示之489 萬7000元範圍內不存在，並請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權部分，均為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即確認擔保債權金額於附表二所示489 萬7000元債權範圍內不存在，及命上訴人塗銷系爭最高限額抵押權部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分（即確認擔保債權金額超過附表二所示之489 萬7000元債權不存在部分），原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。

附表一：系爭最高限額抵押權所設定之不動產（所有人為蘇宇泰）：┌──┬────────────────────┬─┬────┬─────┐│編號│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │├──┼───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ ││ │市 │區 │段 │小段 │地 號│目│平方公尺│ ││ 1 ├───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┤│ │臺中 │西區 │後壠子│ │332 │建│562 │943/10000 │└──┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┘┌──┬───┬───────┬─────────────────┬──┐│ │ │ │建物面積（平方公尺） │權利││ │ │基 地 坐 落├──────────┬──────┤ ││編號│建號 ├───────┤樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │門 牌 號 碼│ │建築材料及用│ ││ │ │ │合 計 │途 │範圍│├──┼───┼───────┼──────────┼──────┼──┤│ │10244 │後壠子段332地 │地下層：129.96 │ │2/16││ │ │號 │合 計：129.96 │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 1 │ │○權○○街000 │ │ │ ││ │ │號地下室 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10280建號 │├──┼───┼───────┼──────────┬──────┬──┤│ │10273 │後壠子段332地 │六層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 2 │ │○權○○街000 │ │ │ ││ │ │號6樓之4 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │10279 │後壠子段332地 │七層：78.98 │陽台：11.76 │全部││ │ │號 │合計：78.98 │花台：1.06 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 3 │ │○權○○街100 │ │ │ ││ │ │號7樓之5 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │18251 │後壠子段332地 │七層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 4 │ │○權○○街000 │ │ │ ││ │ │號7樓之6 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │└──┴────────────────────────────────┘附表二：上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保而尚存在之借款債權（以實際取得之借款為限，合計489 萬7000元，不主張利息）：

一、103 年1 月間蘇弘伸向上訴人所借之100 萬元，預扣1 個月份利息（以月息1.8%計算）1 萬8000元後，實際上取得借款98萬2000元。

二、103 年3 月27日蘇弘伸向上訴人所借之150 萬元。

三、103 年3 月28日蘇弘伸向上訴人所借之250 萬元，預扣此筆及上開二所示2 筆借款的1 個月份利息（以月息1.8%計算）7 萬2000元及代書費1 萬3000元後，實際上取得借款241 萬5000元。