臺灣高等法院 臺中分院八十七年度上易字第五十四號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十七年度上易字第五十四號

上訴人

楊朝欽即西霞堂祭祀公業管理人

訴訟代理人

曾慶崇律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

涂芳田律師

右當事人確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十五日臺灣彰化地

方法院八十六年訴字第一○一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、本件審理中，上訴人管理人於八十七年十二月二十六日改選楊朝欽為第四任管理人，報請彰化市公所函准備查在案，並依法聲明承受本件訴訟，核無不合。

三、被上訴人起訴主張：祭祀公業西霞堂為被上訴人之曾祖父楊九母（楊舒九）與上訴人之祖先共同設立，坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段三三四之五四、三三四之五五地號二筆土地，係用以祭祀楊氏歷代高祖先之祀產，祭祀公業派下員楊基禮（已死亡）收存之昭和十年抄錄編冊長房次房楊西霞堂戶籍簿冊，被上訴人之伯祖父楊發列名於西霞堂派下子孫索引表內，並有楊發、楊戶之戶籍資料，而被上訴人之祖父楊戶與楊發既為兄弟，則被上訴人亦應為派下員無訛。祭祀公業西霞堂因設立年代久遠，派下繁衍眾多，祭祀公業前任管理人楊水源竟於七十年申報核發派下證明時，檢具之文件僅列載派下員三十一名，漏列被上訴人祖先共同設立人之裔孫，經被上訴人備齊相關資料，請楊水源研討被上訴人之派下權，楊水源確認被上訴人有派下權存在，自此祭祀公業於開會、祭拜或臨時緊急召會時，皆以信函通知被上訴人，被上訴人亦歷次參與處理，嗣楊水源於七十五年十二月召開宗親大會，商議重修族譜，又排除昭和十年楊西霞堂戶籍簿內被上訴人之祖先楊發，惟祭祀公業西霞堂為紀念西霞始祖孟懷公，享祀人即孟懷公，被上訴人同為孟懷公之子孫，當然為派下，爰依法求為確認伊對祭祀公業西霞堂之派下權存在之判決。

四、上訴人則以：祭祀公業西霞堂係「栖霞二房（繼春公）之長」賢卿公派下所設立，源始於明治四十五年三月十五日（即民國元年）購買魚池置產，並未記載被上訴人之祖先有共同置產之情，祭祀公業於七十年間向主管縣政府申請備案，派下員並無被上訴人祖父或先父之名，前任管理人楊水源任職長達十五年，上訴人接管後，為免遺漏，曾將派下員系統表張貼公業辦事處，並登報聲明更正或行使權利，該期間無人聲明更正，前任管理人楊水源誤認被上訴人為派下員，於公業開會時通知其參與，係屬疏失，後經查證確認其僅為宗親，即不再通知其與會，不能因其曾參與開會即認具有派下員資格等語，以為抗辯。

五、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴。本件兩造系爭之祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，上訴人既否認被上訴人之派下權存在，被上訴人在私法上之地位，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，亦無得其他派下全體之同意，或由其他派下全體為原告或被告之必要，合先敘明。

六、查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院七十四年度台上字第二七八０號判決參照）。又祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業。鬮分字的公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設定，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（台灣民事習慣調查報告第七一八、七一九頁參照）。查被上訴人主張其為上訴人之派下，無非以其提出之公業有關簿冊，被上訴人之伯祖父楊發及其子楊昭芳、楊昭章、楊昭傾均列名為派下索引表內，被上訴人之祖父楊戶為楊發之弟，楊戶兄弟其出生均在公業置產之前，楊發及其子既列為公業，同一族系之楊戶亦應列為派下等情為據，惟查：

㈠派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，台灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者、特定股份總數而不特定設立人數者及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者三種（詳台灣民事習慣調查報告表第七百十八頁以下）。被上訴人主張上訴人係由其祖先楊九母與被上訴人之祖先楊咸石清光緒年間（光緒始自一八七五年）設立，縱為屬實，然此應係指前述合約字之公業則因屬台灣祭祀公業之少數，且其中較為多數之「特定股份總數而不特定設立人」之設立方式，其參加與否，亦任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀者之子孫，亦有派下與非派下之差別（詳台灣民事習慣調查報告第七百二十頁），故於合約字公業之情形，雖於系統僅須證明誰為設立人或其繼承人為已足，然就何人設立之事實，仍應由主張公業下員之人員舉證責任，而無逕以其為享祀者子孫即據以認定為派下員可言。

㈡被上訴人主張，於民國（下同）六十九、七十年間經系爭祭祀公業前管理人楊水源之指引偕同訴外人林天鵬至派下員楊基禮處查閱系爭祭祀公業之相關簿冊共有四本，其中之「長房楊栖霞堂戶籍簿」內即載有被上訴人之祖楊戶及其兄長楊發（楊發之孫楊昭芳、楊昭章、楊昭卿均列名簿冊內），該簿冊封面既列「長房楊栖霞堂戶籍簿」，內頁索引表明載「昭和拾年楊栖霞派下子孫索引表」，且前管理人楊水源自七十年間起即通知被上訴人參加派下員大會及祭產處理會議，被上訴人並無出嗣，即當然同屬祭祀公業楊栖霞堂之派下子孫。惟被上訴人提出之「長房楊栖霞堂戶籍簿」部分照相影本，其簿冊封面雖記載「長房楊栖霞堂戶籍簿」，其內載有被上訴人之祖楊戶及其兄長楊發之名云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人所提出之「長房楊栖霞堂戶籍簿」照片，上訴人否認有此戶籍簿存在，被上訴人復未能舉證確實有此簿冊存在，況上開楊戶及其兄長楊發照相影本是否確為「長房楊栖霞堂戶籍簿」內容之一部，均未見被上訴人證明，已難為其有利之認定。退而言之，縱有「長房楊栖霞堂戶籍簿」存在，該所謂「長房」與被上訴人主張之楊栖霞二房「繼春」即有不同，況被上訴人亦承認楊姓亦有「四知堂」「銀堂」之分，故被上訴人與證人林天鵬至楊基禮處拍攝之楊栖霞堂「派下子孫」戶籍資料，是否即為祭祀公業西霞堂派下子孫資料並非無疑。且觀被上訴人所提出之照片顯示（本院卷七四頁），其內容竟記載，楊戶、楊發之住居所分戶、職業與「配偶之父母姓名、出生別」暨其結婚日期等資料，其格式與舊有之戶籍謄本無異（與原審卷三三頁、三六頁比對），有別於一般之族譜之記載（按一般族譜不記載派下配偶之「父母姓名、出生別」，如卷附之族譜），是憑此更不能證明被上訴人為上訴人祭祀公業之派下員。

㈢被上訴人於本院審理時自認，其與上訴人均無法證明上訴人之祭祀公業係何人所設立，惟其既無法證明上訴人之祭祀公業為何人設立，則其主張系爭公業係由其祖先楊九母與被上訴人之祖先共同設立乙節，已難採信。再依卷附西霞楊氏族譜，從第四頁至八頁、第十九頁至四五○頁係大正七年十一世楊克熾修譜原稿，業據上訴人陳明，並經證人楊緒賢到庭證明屬實（見本院卷一三二頁），復為被上訴人所不爭執（見同上頁背面），該族譜一九七頁記載，上訴人賢卿公之祭業於嘉慶十一年（西元一八○六年）間即有公業存在，而被上訴人之祖先楊咸石死於一八三四年（道光十四年），則何來於光緒年間與上訴人祖先共同設立祭祀公業？

㈣又上訴人之祭祀公業分長、二、三房，長房祖養敏公、二房祖養明公、三房祖審亭公，俱賢卿公子，當時兄弟三人而分支衍派也，其資產沿自嘉慶十三年賢卿公之子孫咸石、咸琴重修族譜經營祖產、收取租金，而陸續買受，故族譜載明所有數條（指資產條目）及大小租，俱交二房楊焜輝叔處，‧‧‧大正三年時局困難西霞堂公業管理人楊焜輝叔言，生息不足當祭祀‧‧‧即以長、二、三房譜裔孫有力者，輪流寄附祭祀，‧‧‧有上開祖譜第四、五頁可稽，該祖譜所載係引自大正七年之條規目錄，而大正七年之條規目錄紙質泛黃，顯係年代久遠，經被上訴人閱覽結果，形式上亦不爭執（見本院卷一四二頁背面、一六八頁背面），既為大正七年（民國七年）之條規目錄所記載，遠在本件訴訟之前，又有該祭祀公業財產明細，顯非臨訟杜撰，復經後世之咸石、咸琴赴大陸取得殘稿編纂，慎重其事，可見甚為嚴謹，所載內容當係真實，其上所載「賢卿公」與被上訴人之祖先繼藏（見族譜五○四頁）房系不同，至為明顯；是上訴人抗辯何以被上訴人之祖先參與輪流祭祀之責，其應非派下員始未有參與之責乙節，即非不實，自可採信。

㈤另按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例），本件上訴人既主張其就系爭公業有派下權存在，自應先由被上訴人就此負舉證之責，被上訴人主張兩造之祖先共同設立，因而有派下權，既不能舉證證明其祖先與上訴人之祖先共同設立，已如上訴；雖上訴人前管理人楊水源於六十九、七十年數年來均對被上訴人通知開會，然上訴人否認係以派下員之身分通知，抗辯僅曾以族親之身分通知其協助處理祀產，而非以派下員之身分通知其開會。是設若前管理人楊水源認被上訴人為派下員，何以於其向縣政府申報核發派下員證明時未將被上訴人列入為派下員？且系爭祭祀公業申報核發派下證明時，已刊登公告，並公告期滿無人異議，此有彰化縣政府六九彰府民行字第五六四九六號函可稽（見原審院卷第一０九頁），則被上訴人於系爭祭祀公業公告期間，既未提出異議，又何以不在當時管理人楊水源存在時起訴（按楊水源於八十四年八月廿四日死亡），乃遲至八十六年十一月廿八日始提起本件確認之訴？況身分攸關公益，須嚴格之證據，上訴人通知被上訴人開會，有可能出於誤認，尚難單憑開會通知遽認為被上訴人即為上訴人祭祀公業之派下。

七、基上，被上訴人不能證明其為上訴人之派下員，其訴請確認為上訴人之派下權存在，為無理由，不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌並不影響本件判決結果，無庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　楚汝聰~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　鄭金龍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ