臺灣高等法院 臺中分院九十二年度家上字第二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度家上字第二號

上訴人

甲○○

送達代收人

乙○○

被上訴人

丙○○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十二日臺灣臺中地方

法院九十一年度婚字第八七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造婚姻關係現仍存續中，並以台中市○○區○○里○○路○段一六四之十九號房屋為夫妻住所，不料被上訴人於民國（下同）九十年三月三十一日竟無故離家，不告而別，經上訴人四處尋找未獲，乃訴請台灣台中地方法院以九十一年度婚字第九八號判決命被上訴人應履行與上訴人同居之義務，並經確定在案。而被上訴人於敗訴確定後，仍未履行同居，且不知去向，顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之事由，訴請裁判離婚及同法第一千零五十六條第一、二項訴請給付損害賠償新台幣（下同）一百萬元。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴又就原審判決一部不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審請求離婚之訴及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）請准上訴人與被上訴人離婚。

二、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、查本件上訴人主張之前開事實，已據証人即兩造之子女江政祿、被上訴人之母潘廖齊、被上訴人之嫂洪薰梅到庭証述屬實，並有台灣台中地方法院九十一年度婚字第九八號履行同居判決、判決確定証明書、戶籍謄本等附卷足稽，自堪認上訴人之主張為真正，當足見被上訴人違背同居義務之客觀事實。

四、按夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定離婚要件相當；於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居之義務者，當難遽准夫妻之一方據為離婚原因。最高法院著有四十九年台上字第九九０號、四十九年度台上字第一二三三號判例可參。是夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態持續中，須有不能同居之正當事由再發生，夫妻之一方始不能依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定據為請求離婚。苟於履行同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態持續中，並無再發生不能同居之正當理由情事，自不能執履行同居之訴判決終結前發生之事由，做為判決後得拒絕履行同居之事由。本件上訴人對被上訴人提起履行同居之訴，經原審法院於九十一年四月十日判決命兩造於台中市○○區○○路二段一六四之十九號同居，並於九十一年五月十六日確定，有台灣台中地方法院九十一年度婚字第九十八號判決及確定証明書附卷足按。（見原審卷第六至八頁，原判決理由欄二誤載為兩造履行同居之訴，經原法院於九十年一月十六日判決，並於九十年三月三日確定）而被上訴人係自九十年三月三十一日離家後即行方不明，自上開履行同居之訴判決確定後，迄今仍未依前開確定判決履行同居義務，且不知去向，亦據証人兩造之子江政祿、被上訴人之母潘廖齊、被上訴人之兄嫂洪薰梅証述明確。另依証人江政祿所稱，伊母自九十一年四月十日履行同居之訴判決後，伊去外婆家找母親多次，但他們都說不知道，伊與父親亦曾到外婆所說伊母工作地點尋找，亦未找到，伊母從未與伊及伊兄聯絡等語，足證被上訴人於履行同居之訴後，無視上訴人及其子之尋找而仍未返家或與渠等取得連絡，主觀上顯有拒絕履行同居之意而惡意遺棄上訴人於持續狀態中。

五、至証人潘廖齊、洪薰梅固於原審証述：兩造經常吵架，九十年三月離家出走後翌日返回娘家，提及上訴人常趕她離家、動輒砸家具、床邊放刀，於被上訴人離家時，上訴人把門鎖換掉；被上訴人於九十年八月四日，十一月十八日兩度返家等語。惟夫妻同居之義務係長時期共同生活，而非短暫數日停留，即謂已履行同居義務。況証人所述兩造爭執之事由均係台灣台中地方法院九十一年度婚字第九十八號兩造履行同居訴訟於九十一年四月十日判決前所發生之事由，本件被上訴人並未提出任何於上開履行同居之訴判決終結後，仍不能履行同居之新事由，其仍拒絕與上訴人履行同居義務，不知去向，揆諸前揭說明，即符合民法第一千零五十二條第一項第五款之要件。再者，前開兩造應於台中市○○區○○路二段一六四之十九號履行同居之確定判決已有既判力，兩造自不得再執上開履行同居之訴判決終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於本件訴訟中為與該履行同居之確定判決意旨相反之主張，法院亦不得反於該確定判決意旨而為裁判，原審以兩造平時常有爭吵，上訴人甚而趕被上訴人離家，被上訴人於離家時捲款並將房地持向銀行抵押貸款，造成家庭生活問題，足見兩造婚姻發生破綻，故被上訴人未返家同居即有正當理由等語，而駁回上訴人離婚之訴，顯然將履行同居之訴判決確定前之事由，於本件離婚之訴採不同之認定，違反前開履行同居之訴之既判力，且與最高法院四十九年度台上字第一二三三號判例意旨有悖，自非可取。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於離婚之訴部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。

~B1民事第六庭審判長法　官　吳火川~B2法　官　陳繼先~B3法　官　吳惠郁

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ