臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第一一八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上字第一一八號

上訴人

台灣省南投農田水利會

法定代理人

甲○○

輔佐人

林志忠

被上訴人

亞賜營造有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付工程款及損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二日

臺灣南投地方法院九十年度訴字第三七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）、原判決廢棄。

（二）、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）、國立中興大學土木工程學系鑑定報告書記載：

１、「該工程於里程０＋一九七．五～０＋二０七．五以及０＋二一三．五～０＋二三二之坡面保護工程合併施工，中間部分（０＋二０七．五～０＋二一三．五）五．五公尺並未加以分隔，改成施作十四公尺高之石籠擋土構造，整個擋土構造由里程０＋一九七．五～０＋二三二，長三十多公尺，於接近最後完工階段發生坍滑，如圖２照片所示，至於里程０＋五七二～０＋五八一之石籠擋土構造，基於前述坍滑破壞，因此未依原設計方式施作坡面保護」，由此可見該石籠擋土構造之坍滑破壞，係因被上訴人未依原設計方式施作坡面保護所致。

２、「施工與監造單位於開挖後若能及時採取應變措施，共商適當之施工作業方式，儘量將擋土結構向坡面內部移動，以減少回填土數量，即使滑落也僅止於一小段距離即可觸及良好地盤，將不致有大規模滑落發生」，由此可見被上訴人就本件工程損害之發生及擴大，顯然與有重大過失。

（二）、原審就國立中興大學土木工程學系鑑定報告書所為前開鑑定結果，對於被上訴人不利部分均未予斟酌，而徒憑被上訴人所舉證人黃進淇、黎萬圭之證詞，認為被上訴人在施作上並無過失，而判決上訴人應負全部之損害責任，顯欠公允而且不當。尤其被上訴人所承做「九二一震災王榜圳修復工程」，於石籠崩塌而停工未做後，上訴人已於八十九年十二月間就被上訴人所做工程予以結算結果，其金額計有新台幣（下同）二百零四萬零二百十五元（包含勞工安全衛生費、環境保護措施費、承包商管理費、營業稅、工程保險費等），此有工程驗收單、工程決算書、工程保固切結書附卷可稽，而且被上訴人對於上開結算金額亦於八十九年十二月二十九日向上訴人領訖，亦有工程結算驗收證明書、工程請款單及支出傳票附卷可證，查被上訴人所承攬九二一震災王榜圳修復工程，於里程０＋一九七．五～０＋二三二發生坍滑後，被上訴人並未修復，且對於該承攬工程亦未繼續施作，因此上訴人乃將該工程另行發包，並由訴外人日日鑫營造有限公司（以下簡稱日日鑫公司）得標，而於九十年六月十五日與上訴人訂立工程契約書，由該日日鑫公司承攬九二一震災王榜圳災害修復工程未完成部分，承包金額為四百十八萬元，此有該工程契約書及工程估價單可稽，由此足證被上訴人對於所承攬九二一震災王榜圳修復工程，於發生石籠崩塌災害後即停止工作，並未繼續施工，因此被上訴人陳稱其向上訴人所領取之工程款二百零四萬零二百十五元，係崩塌之後施工之工程款，顯非實在，依法應不足採信，因此，被上訴人對於上訴人已無工程款債權存在，茲被上人於受領該工程款後，竟仍謂未領得任何之工程款，顯與事實不符。至於損害賠償部分，縱認上訴人未作土壤之鑽探而有疏失者，惟查該石籠構造之塌滑所造成之損害，依前開鑑定結果分析，其重大過失責任仍在於被上訴人，因此依民法第二百十七條規定自應減輕上訴人之賠償金額，從而原審依被上訴人之請求，判令上訴人應給付工程款及損害賠償計三百七十八萬六千零九十元，顯無理由。

（三）、因被上訴人未經上訴人同意，竟將里程０＋一九七．五～０＋二０七．五以及０＋二一三．五～０＋二三二座石籠擋土構造合併施工，且兩座基樁帽樑又未以鋼筋串接，導致形成一處弱勢，造成受力不均，且從帽樑斷裂處之近攝照片，顯示該設計鋼筋直徑為一．三公分，惟依工程契約內台灣省南投農田水利會施工規範混凝土工篇第七條第四款規定，其搭接長度應為鋼筋直徑之三十倍，即需三十九公分，且該搭接之鋼筋應予以均勻分開，不可集中一處搭接，惟依照片顯示，其搭接之鋼筋長度約僅十二公分，且集中於一處，其顯然違反施工規定，因此本件災害之發生顯係由於被上訴人施工不良所致，因此，本件災害之發生顯係由於被上訴人施工不良所致，而非上訴人設計錯誤，灼然甚明。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣省南投農田水利會工程契約書影本一件、工程估價單影本二張、照片二張為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）、上訴駁回。

（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）、本件系爭工程，上訴人僅給付被上訴人「未坍滑段工程款」計二百零四萬零二百十五元，至於「坍滑段工程款」部分，上訴人迄今從未給付：１、被上訴人在發生崩塌前，業已完成之工程，計有三個里程段：

（１）、第一段：里程０＋一０七至０一三二處。

①此段工程之長度：二十五公尺。

②石籠數量：丁籠（二七五Ｍ）加上順籠（二二五Ｍ），共計五００Ｍ。

③預力混凝土基樁：十三支。

（２）、第二段：里程０＋一九七．五至０＋二０七．五處。

①此段工程之長度：十公尺。

②石籠數量：丁籠（三００Ｍ）加上順籠（二七０Ｍ），共計五七０Ｍ。

③預力混凝土基樁：五支。

（３）、第三段：里程０＋二一三．五至０＋二三二處。

①此段工程之長度：十八．五公尺。

②石籠數量：丁籠（四五六Ｍ）加上順籠（三九九Ｍ），共計八五五Ｍ。

③預力混凝土基樁：十支。

２、查上訴人截至目前為止，僅給付被上訴人工程款二百零四萬零二百十五元，經查該工程款僅係第一段里程之工程款，至於崩坍地段（即第二段及第三段里程），上訴人迄今從未給付，此由上訴人之結算資料即可知悉：

（１）、台灣省南投農田水利會工程驗收單：查該工程驗收單上對於驗收範圍，詳載為「高鍍鋅鋼線箱型石籠外坡工：二十五．００公尺」，此範圍確為第一段里程之長度無訛，絕未包含第二、三段里程之長度。

（２）、台灣省南投農田水利會工程決算書：查該決算書上對於結算數量詳載為：「預力混凝土基樁：十三支，高鍍鋅鋼線箱型石籠：五００Ｍ」，此數量亦確為第一段里程之數量無訛，並未包含第二、三段里程之數量。

３、綜上可知，上訴人日前給付被上訴人之二百零四萬零二百十五元，確實僅為支付被上訴人完工之「第一段里程」之工程款，根本未含第二、三段里程之工程款。

（二）、查系爭坍滑段工程，係因上訴人之「設計不良」始生坍滑之結果，與被上訴人之施工品質無涉，上訴人理應給付被上訴人於坍滑前業已服勞務之報酬，並賠償被上訴人因此所受之損害：

１、查系爭崩坍段之工程（樁號里程０＋一九七．五至０＋二一三），本已由被上訴人於八十九年四月前即施工完畢，詎因上訴人對於修復工程之規劃與設計，未能先行辦理地質鑽探、調查，致原設計者在缺乏地質資料下所進行之坡面保護工程之規劃與設計方面，未採用合適之土壤強度參數，就影響系爭工程關鍵性之「整體滑動」加以核算，適因該地區回填土為現場崩積沉泥土，又遇上大雨，遂於大雨滲水回填土情況下，造成土壤強度顯著下降，回填土無法承受上方石籠構造物之下滑力，而導致系爭工程於八十九年四月九日崩塌。

２、由上可知，被上訴人業已施作完成之系爭崩坍段工程，確實係因上訴人之設計不良及設計缺失等可歸責事由而毀損，依民法第五百零九條之規定，上訴人對於被上訴人業已施作之工程款及被上訴人因此所受之損害，仍應如數給付，始為適法。

３、惟查上訴人迄今仍未給付業經被上訴人完工之坍滑段工程款並賠償其損害，顯屬非是，被上訴人請求上訴人給付其已服勞務之報酬及不完全給付之債務不履行損害共計三百七十八萬六千零九十元，於法係屬有據，理應准許。

（三）、被上訴人對於系爭工程，均係按上訴人所設計之圖樣施工，並無任何過失可言，自無民法第二百十七條第一項關於過失相抵規定之適用：１、按民法第二百十七條第一項所定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」，需以被害人有怠於適當之注意而有過失，始有適用之餘地，是本件被上訴人是否有過失，實為本事件應予審究之爭點。

２、茲針對上訴人所提九十二年三月二十四日上訴理由狀及同年四月二十八日辯論要旨狀之重要爭點，逐一答辯如后：

（１）、關於系爭崩坍段工程，是否有未依原設計方式施作坡面保護之情事﹖

①上訴人以中興大學鑑定報告書第二頁下半段，關於「工程概述」之陳述，認定被上訴人有未依原設計方式施作坡面保護之情事。

②經查上揭第二頁報告內容，係將本件全部工程細分為三，而分別陳述其工程概況：里程０＋一０七至０一三二：此部分呈穩定完好狀態添 。里程０＋一九七．五至０＋二０七．五以及０＋二一三．五至０＋二三二：此部分為合併施工，即為發生坍滑之地段。里程０＋五七二至０＋五八一：此部分於發生坍滑前，根本尚未由被上訴人施作，係屬發生坍滑後，才由上訴人另行發包給其他廠商施作之工程，簡言之，此部分工程根本非由被上訴人施作，何來施工方法錯誤之有﹖

（２）、被上訴人未於施工期間遭大雨時適度引開水流，是否係屬被上訴人與有過失之情事﹖查被上訴人僅為一營造工程公司，對於工作物之完成，依法僅負有按圖施工之義務，至於設計圖上並無規劃之工程，被上訴人除無另行增設設計之義務外，更無此方面之能力足以勝任，自無課以被上訴人關於此部分注意義務之道理，其理甚明。

（３）、關於里程０＋一九七．五至０＋二０七．五以及里程０＋二一三．五至０＋二三二處之合併施工事宜：

①被上訴人完全按照上訴人現場人員之指示合併施工，並無何施工違誤之處：此部分工程之所以會合併施工，係因上訴人之監工人員詹景佑在施工現場目睹被上訴人施作里程０＋一九七．五至０＋二０七．五後，因其深度深達十八米，當被上訴人按原設計圖於中間部分留下五米長之分隔處，而繼續施作里程０＋二一三．五至０＋二三二處時，因該地地質不佳，中間部分之土壤即不斷坍滑，顯示其設計圖根本無法與現場之狀況相容，職故上訴人之監工人員遂指示被上訴人以合併施工之方式，克服現場面臨之困境，此有上訴人之監工詹景佑及被上訴人之工地主任羅智勇足資為證。再者，上訴人每日均有監工人員在場監督被上訴人之施工，並據實製作監工日誌，以為日後計算工程數量之依據，茍被上訴人之施工方法確有明顯未依圖施作之情事，上訴人豈有不立即阻止之道理，此部分僅需由上訴人提出施工日誌，即可獲悉被上訴人此部分之施工方法確係依其指示而為，未有任何違反合約之情事。

②被上訴人之合併施工方法，亦非本件坍塌之主因：查被上訴人對於此部分工程之合併施作方法，國立中興大學土木工程學系於其鑑定報告書中，亦有提及係因施工開挖後，發覺地質情況不佳，因此改為施設十四公尺高之石籠擋土構造，惟此施工方式之改變對於坡面保護工程之穩定影響並不大，足證被上訴人按上訴人指示所改變之合併施工方法，根本非系爭工程之坍塌原因，詎上訴人竟斷章取義該鑑定報告之內容，實不足採。

（４）、關於回填土部分：

①查上訴人迫於完工期限，故未依一般工程之作業方式，先辦理地質鑽探、調查，以致原設計者在缺乏地質資料下，未能採用合適之土壤強度參數計算回填土之數量，故合約書內所載之回填土數量，實則僅能供參考之用，因該數量係上訴人在缺乏地質資料下所作之概算，根本與現場之土質不符，何能以該數量作為認定被上訴人之回填土是否過量之標準。

②實則，本件工程於開挖後始發現有五－六公尺厚之崩積土，才有良好之地盤，被上訴人為維持石籠擋土構造之坡面計畫線與上方溝渠外緣相接，以及機具作業所需之適度空間，自然導致有相當數量之回填土，惟此係因當地之土質特性及施工之必要所使然，絕非被上訴人之施工有誤，此觀諸國立中興大學鑑定報告第十二頁即明，是上訴人欲將坍滑主因歸咎於此點，實非可採。

（５）、關於回填土夯實部分：按工程契約內施工補充說明書第十七條第二款第一目之約定，業經上訴人於訂約時刪除並加蓋騎縫章，顯見系爭工程之回填土夯實部分，雙方根本並未約定以震動輾壓機施工，上訴人此部分指摘，顯與事實不符，委不足採。

（６）、關於基樁帽樑之鋼筋部分：查上訴人所呈基樁帽樑之鋼筋圖片二，係屬基樁坍滑斷裂後鋼筋斷裂之圖片，根本看不出被上訴人使用之鋼筋有何短缺且集中一處之情況，顯不足採。

３、綜上可知，被上訴人之施工方法及施工品質，確實均按契約圖說及上訴人之指示施作，並無任何違誤之處，此部分並經台灣省大地工程技師公會及國立中興大學土木工程學系黃添坤教授鑑定確認無訛，足證被上訴人實已善盡其注意義務，並無任何過失可言，上訴人請求依民法第二百十七條關於過失相抵之規定酌減本件賠償金額，於法並無理由，自應駁回。

４、再者，縱退步認被上訴人有如上訴人所述之施工缺失，惟上訴人根本無法證明該施工缺失即為造成坍滑結果之主因，依舉證責任分配之原則，實不得逕以上述上訴人之指述，作為認定被上訴人是否與有過失之依據，其理甚顯。

（四）、被上訴人據為本件請求金額基礎之「出險損失清單」上之數量，完全係上訴人自行估驗第二、三段里程所得之數量，上訴人並無否認之理由：１、查系爭崩坍段工程（即第二、三段里程工程）於崩坍前，業由被上訴人施工完成，惟因嗣後發生崩坍，上訴人遂以此為由拒絕給付。期間，上訴人一直遊說被上訴人轉向保險公司請求理賠，並主動提供其對第二、三段里程進行數量損失之資料予被上訴人，以便被上訴人向保險公司提出理賠之申請，由是可知，原審卷附之「出險損失清單」完全係依上訴人自行估驗所得之數量而來，換言之，該損失數量既係上訴人自行估驗而來，豈容上訴人因賠償義務人由保險公司轉為上訴人後，即於嗣後翻異其先前估驗之結果，以逃避其賠償責任。

２、再者，上訴人於原審審理時，從未爭執「出險損失清單」之真正，且原審審理期間經法官諭示應就損失數量予以核對後，上訴人曾於九十一年一月二十一日函知被上訴人自行核算即可，嗣被上訴人於同年月三十日回函上訴人告知損失數量如損失清單所示，則為上訴人所肯認，而未再發函對此部分表示爭執，由此顯見，上訴人對於出險損失清單上之數量，業於原審審理時承認在案，自不容上訴人任意變異其辭。

３、末查，出險損失清單上之數量，確實係依第二、三段里程工程之數量計算而來此由石籠及基樁之數量，即可簡單計算得出：

（１）、石籠數量：第二段石籠數量五七０Ｍ＋第三段石籠數量八五五Ｍ，兩段石籠數量總計為一四二五Ｍ，與出險損失清單上之數量相符。

（２）、預力混凝土基樁：第二段為五支基樁＋第三段為十支基樁，兩段基樁總計為十五支基樁，與出險損失清單上之數量相符。

４、綜上可知，卷內所附出險損失清單既係由上訴人自行估驗所得，且與契約附圖之數量相吻合，被上訴人以此作為請求損害及已服報酬之依據，自屬正當且妥適，上訴人空言否認，又無法提出上訴人所認定之損失數量及金額，自無足採。

（五）、據上論結，系爭崩塌段里程之工程既係因上訴人之設計缺失而塌陷，非被上訴人之施工所致，被上訴人依法請求上訴人給付被上訴人業已服勞務之報酬，並賠償被上訴人因此所受之損害，於法係屬有據，原審判決並無違誤，理應予以維持。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出契約附圖第四頁、第六頁、第八頁及上訴人函文、被上訴人函文等為影本各一份為證，並聲請訊問證人詹景佑、羅智勇。

理由

甲、程序方面：本件上訴人之法定代理人起訴時為白汝榮，嗣於原審審理時變更法定代理人為甲○○，並已依法為承受訴訟，核無不合，先予敘明。

乙、實體方面：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於八十八年十二月二十七日承攬上訴人所設計之「九二一震災王榜圳修復工程」，不料該工程於八十九年四月九日施工期間，發生石籠崩塌災害，被上訴人於發生石籠崩坍災害後，向友聯產物保險股份有限公司（以下簡稱友聯公司）請求保險金之給付，友聯公司遂委託欣榮保險公證人有限公司（以下簡稱欣榮公司）辦理損失公證事宜，欣榮公司依據台灣省大地工程技師工會所作之災害原因調查鑑定報告為依據，認為事故發生係因工程設計不良所致，依營造工程險保單基本條款第八條第二項規定，係屬保單不保事項，故未理賠予被上訴人，本件工程係由上訴人所設計，被上訴人只是依圖施工，本件關於損害發生，上訴人因過失對被上訴人負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，而石籠崩坍所生之損害經估計為三百七十八萬六千零九十元，依國立中興大學土木工程學系所為之鑑定認為若發生大雨，則將導致崩塌，就此部分，其計算方式不若台灣省大地工程技師公會之鑑定嚴謹，故就原設計安全性不足部分，應以台灣省大地工程技師公會之鑑定為可採，就結論三至六點顯然忽略被上訴人僅能依圖施工，且亦缺乏此一設計之專業知識，故上訴人就此應負損害賠償責任。至本件系爭工程，上訴人僅給付被上訴人「未坍滑段工程款」計二百零四萬零二百十五元，至於「坍滑段工程款」部分，上訴人迄今從未給付，且被上訴人對於系爭工程，均係按上訴人所設計之圖樣施工，並無任何過失可言，自無民法第二百十七條第一項關於過失相抵規定之適用，爰依民法第五百零九條之規定，請求上訴人應給付被上訴人三百七十八萬六千零九十元，及法定遲延利息等情。

二、上訴人對於兩造於八十八年十二月二十七日訂立九二一震災王榜圳修復工程契約，由被上訴人承攬位於南投縣魚池鄉Ｕ型溝三０一．八公尺、箱涵一六０．八公尺，外坡工六三公尺，該工程上訴人在設計前，並未先辦理地質鑽探，而於八十九年四月九日施工期間，發生石籠崩塌，該崩塌部分尚未驗收，惟上訴人已給付被上訴人二百零四萬零二百十五元之事實，固不加爭執，但以上訴人所給付之二百零四萬零二百十五元，已包含系爭「坍滑段工程款」，因此，被上訴人對於上訴人已無工程款債權存在；再者，系爭工程發生崩塌之原因，並非上訴人工程設計不當所致，雖台灣省大地工程技師公會就該災害鑑定結果，就設計方面認定整體安全性不足，為該標的物淺層崩塌滑動之可能主因，然該公會鑑定該災害時，並未通知上訴人會同到場，且其結論僅謂設計方面認定整體安全性不足，為該石籠崩塌之可能主因，其並未確定係由於上訴人設計不當造成該石籠崩塌，而依國立中興大學土木工程學系所為之鑑定，上訴人對於該王榜圳修復工程之設計並無不當，而是被上訴人於施工期間遭逢大雨，未能適度引開水流，造成該工程大規模之塌滑，因此，被上訴人之施工顯有疏失，從而該工程發生此部分之損害，依法應由被上訴人自行負責，至於損害部分，縱認上訴人未作土壤之鑽探而有疏失，惟系爭地段之崩塌，其重大過失仍在於被上訴人，因此，依民法第二百十七條之規定，自應減輕上訴人之賠償金額等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：兩造於八十八年十二月二十七日訂立九二一震災王榜圳修復工程契約，由被上訴人承攬位於南投縣魚池鄉Ｕ型溝三０一．八公尺、箱涵一六０．八公尺，外坡工六三公尺，該工程上訴人在設計前，並未先辦理地質鑽探，而於八十九年四月九日施工期間，發生石籠崩塌，該崩塌部分尚未驗收，惟上訴人已給付被上訴人二百零四萬零二百十五元等事實，為兩造所不加爭執，並據被上訴人提出工程契約書、營造綜合保險單、欣榮公司九十年五月二十五日欣榮證字第九００四四函及所附之台灣省大地工程技師鑑告書、上訴人八十九年六月九日八九投農水工字第０二六一五號函、出險清單等件影本各一份存卷可證，此部分之事實，自堪採信。

四、當事人爭點的論斷：本件兩造之爭點，當在：㈠系爭事故之發生，是否因上訴人之設計不良所致﹖㈡上訴人所給付之二百零四萬零二百十五元，是否包含系爭「坍滑段工程款」﹖㈢被上訴人之施工是否與有過失而有民法第二百十七條第一項過失相抵之適用而已。茲分述如下：

（一）、兩造於八十八年十二月二十七日簽訂工程契約，約定由被上訴人承包上訴人所設計之「九二一震災王榜圳修復工程」，該工程於八十九年四月九日施工期間發生石籠崩塌災害，被上訴人於發生石籠崩坍災害後，向友聯公司請求保險金之給付，友聯公司遂委託欣榮公司辦理損失公證事宜，欣榮公司依據台灣省大地工程技師工會所作之災害原因調查鑑定報告為依據，認為事故發生係因工程設計不良所致，依營造工程險保單基本條款第八條第二項規定，因工程設計所致之毀損滅失，係屬保單不保事項，故保險人即友聯公司不需負賠償責任乙節，有被上訴人提出之工程契約、友聯公司營造綜合保險單、批單、欣榮公司函、台灣省大地工程技師公會鑑定報告書、出險損失清單、上訴人之函文等件影本在卷可稽，並據證人黎萬圭、黃進淇證述在卷；即系爭事故依國立中興大學土木工程學系黃添坤教授履勘鑑定，結論亦認定：「㈠王榜圳於九二一震災後產生之損壞，迫於完工期限，其修復工程之規劃與設計，未能依一般工程之作業方式，先辦理地質鑽探、調查，以致無法提供現地地質特性及土層狀況，對於設計與施工而言，將無法加以周全考量。㈡原設計者在缺乏地質資料下，進行坡面保護工程之規劃與設計，僅就坡面石籠擋土構造之部分安全穩定（傾覆及滑動）加以校核，雖然使用之土壤參數與現地有些差異，但計算結論還算合宜。至於影響本坡地關鍵性之整體滑動並未加以核算，經由後來現地鑽探取樣分析，採用合適之土壤強度參數重行加以核算。在乾燥狀態下，回填土適度夯實，則整體滑動之安全性應無疑慮。但由於本地區回填土為現場崩積沈泥土，若發生大雨，在雨水滲入回填土情況下，將造成土壤強度顯著下降，則回填土將無法承受上方石籠構造物之下滑力，導致崩塌。㈢承攬廠商在施工時依圖面之設計施作，在坍滑段（於里程０＋一九七．五～０＋二三二）由底部預力混凝土基樁開始，逐級而上施設石籠。同前述，由於施工前未有地質調查資料，開挖後發現有五～六公尺厚之崩積土，才有良好之地盤，為維持石籠擋土構造之坡面計畫線與上方溝渠外緣相接，以及機具作業所需之適度空間，導致有相當數量之回填土，當地回填土質地不佳，夯實也不易，崩塌前又遭逢大雨，使得回填土趨於軟化，因此造成崩坍。．．．㈤八十九年四月初之大雨，應為造成本區段坡面滑動之重要關鍵，由於回填土為崩積層沈泥土，滲入之雨水可持續一段時間而無法消散，若能在施工遭逢大雨時，採取適當防水措施，以減少雨水之滲入回填土，將可減緩坡面之滑動潛能，增進坡面之穩定。不過限於現地工址施工情況困難，臨時保護措施可能不易施作。．．．」等情，亦有該鑑定報告書附卷可稽，是本件上訴人在設計上未為地質鑽探，以致未能參酌現地地質而為設計，以致於被上訴人在施工時須有相當數量之回填土，而當地之回填土質地不佳，夯實也不易，造成大雨過後，使得回填土趨於軟化，因此造成崩坍，則上訴人之設計，自有不當，應可認定。雖該國立中興大學土木工程學系黃添坤教授鑑定報告亦認定八十九年四月初於接近完工階段之大雨，造成大量雨水滲入回填土內部，應是造本工程坍滑之重要因素，然現地經開挖後，發現有五～六公尺厚之崩積土，才有良好之地盤，為維持石籠擋土構造之坡面計畫線與上方溝渠外緣相接，以及機具作業所需之適度空間，導致有相當數量之回填土，當地回填土質地不佳，夯實也不易，崩塌前又遭逢大雨，使得回填土趨於軟化，因此造成崩坍，倘上訴人於設計前能鑽探現地地質，則其設計上可將擋土結構向坡面內部移動，以減少回填土數量，將不會造成在施工上須有相當數量之回填土，而導致雨水滲水，至含水量過高而崩坍，從而上訴人辯稱設計並無不當云云，實不可採。至上訴人所舉證人楊福銘、蔡國材雖於原審審理時證述，系爭工程設計上並無過失云云，惟系爭工程即由證人楊福銘、蔡國材所設計，彼等當不可能陳述所設計之工程並無違誤，自無庸贅論，是證人楊福銘、蔡國材所為之證述，並不足以作為有利於上訴人之認定，併予敘明。

（二）、被上訴人在八十九年四月九日本件系爭工程發生崩塌前，業已完成之工程，計有三個里程段，依被上訴人提出之工程契約附圖第四、六、八頁觀之，即：

１、第一段：里程０＋一０七至０一三二處。

①此段工程之長度：二十五公尺。

②石籠數量：丁籠（二七五Ｍ）加上順籠（二二五Ｍ），共計五００Ｍ。

③預力混凝土基樁：十三支。

２、第二段：里程０＋一九七．五至０＋二０七．五處。

①此段工程之長度：十公尺。

②石籠數量：丁籠（三００Ｍ）加上順籠（二七０Ｍ），共計五七０Ｍ。

③預力混凝土基樁：五支。

３、第三段：里程０＋二一三．五至０＋二三二處。

①此段工程之長度：十八．五公尺。

②石籠數量：丁籠（四五六Ｍ）加上順籠（三九九Ｍ），共計八五五Ｍ。

③預力混凝土基樁：十支。本件上訴人業已給付被上訴人工程款二百零四萬零二百十五元乙節，固為兩造所不爭執，並有上訴人提出之工程驗收單、工程決算書、工程保固切結書、工程結算驗收證明書、工程請款單、支出傳票等件影本各一份在卷可考而堪認定，然查該工程款僅係第一段里程之工程款，至於崩坍地段（即第二段及第三段里程），上訴人迄今從未給付，此由上訴人之結算資料即可知悉，即：

１、台灣省南投農田水利會工程驗收單：該工程驗收單上對於驗收範圍，詳載為「高鍍鋅鋼線箱型石籠外坡工：二十五．００公尺」，此範圍確為第一段里程之長度無訛，絕未包含第二、三段里程之長度。

２、台灣省南投農田水利會工程決算書：該決算書上對於結算數量詳載為：「預力混凝土基樁：十三支，高鍍鋅鋼線箱型石籠：五００Ｍ」，此數量亦確為第一段里程之數量無訛，並未包含第二、三段里程之數量。而上訴人於本院審理時，對於卷附工程驗收單（原審卷第十九頁）係屬第一段工程之驗收乙節，復不加爭執，雖其另辯稱該支付之款項另包括坍塌的材料，但其後又稱本件上訴人並未供給材料與被上訴人（見本院卷第八十四、八十六頁），前後已然不符，再稽諸被上訴人所提上訴人八十九年六月九日八九投農水工字第０二六一五號函覆被上訴人，請被上訴人速依工程保險規定向保險公司申請賠償之事實，足認上訴人所給付被上訴人之二百零四萬零二百十五元，確實僅為支付被上訴人完工之「第一段里程」之工程款，並未含第二、三段里程即系爭崩塌地段之工程款，應無庸疑，是上訴人抗辯稱所給付之二百零四萬零二百十五元，係包含系爭「坍滑段工程款」乙節，要與事實不符，自難憑採。

（三）、國立中興大學土木工程學系黃添坤教授之鑑定報告書就「現地施工之檢討」部分，固記載「八十九年四月初於接近完工階段之大雨，造成大量雨水滲入回填土內部，應是本工地坡面工程坍滑之重要影響因素，由於回填土為沈泥質土壤，夯實不易確實，大量雨水之滲入造成回填土之軟化，且持續一段時間後，在無法承受上方石籠構造之下滑力，形成大規模之塌滑，若能於施工期間遭逢大雨，適度引開水流，則在避免過多水份滲入回填土之情況下，應可減緩前述災害之發生」，然該鑑定報告書亦認限於現地工址施工情況困難，臨時保護措施可能不易施作，而被上訴人之施工均依設計圖說而施作，施作上並無過失，此亦經證人黃進淇、黎萬圭於原審審理時到庭證述屬實，而上訴人亦未能指出被上訴人施作過程中，有何部分未依設計圖說而作，即依上訴人所提第一段之工程驗收單上亦記載於八十九年十月十六日前往實地初驗並按竣工圖詳加核對，與設計圖相符，此有該工程驗收單影本附卷可憑（見原審卷第十九頁）；至於被上訴人之合併施工方法，國立中興大學土木工程學系黃添坤教授於其鑑定報告書中，亦有提及係因施工開挖後，發覺地質情況不佳，因此改為施設十四公尺高之石籠擋土構造，惟此施工方式之改變對於坡面保護工程之穩定影響並不大，足證被上訴人之合併施工方法，根本非系爭工程之坍塌原因。又上訴人迫於完工期限，故未依一般工程之作業方式，先辦理地質鑽探、調查，以致原設計者在缺乏地質資料下，未能採用合適之土壤強度參數計算回填土之數量，故合約書內所載之回填土數量，實則僅能供參考之用，因該數量係上訴人在缺乏地質資料下所作之概算，與現場之土質不符，自不能以該數量作為認定被上訴人之回填土是否過量之標準；實則，本件工程於開挖後始發現有五－六公尺厚之崩積土，才有良好之地盤，被上訴人為維持石籠擋土構造之坡面計畫線與上方溝渠外緣相接，以及機具作業所需之適度空間，自然導致有相當數量之回填土，惟此係因當地之土質特性及施工之必要所使然，絕非被上訴人之施工有誤，此觀諸國立中興大學鑑定報告第十二頁即明，是上訴人欲將坍滑主因歸咎於此點，實非可採。另按工程契約內施工補充說明書第十七條第二款第一目之約定，業經上訴人於訂約時刪除並加蓋騎縫章，顯見系爭工程之回填土夯實部分，雙方根本並未約定以震動輾壓機施工，上訴人此部分指摘，顯與事實不符，委不足採。又上訴人所呈基樁帽樑之鋼筋圖片二，係屬基樁坍滑斷裂後鋼筋斷裂之圖片，根本看不出被上訴人使用之鋼筋有何短缺且集中一處之情況，是上訴人以此指摘被上訴人未按圖施工，顯不足採。綜上所述，足見被上訴人於本件工程之施作，並無過失，足堪認定，則上訴人辯稱被上訴人之施工顯有重大過失，主張應有民法第二百十七條第一項過失相抵之適用乙節，即乏依據，應不足採。至被上訴人聲請訊問證人詹景佑、羅智勇，本院認為尚無必要，併予敘明。

五、按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第五百零九條定有明文。而所謂及時通知定作人者，必須承攬人查知有所謂指示不適當之情形發生後，才得以通知，本件被上訴人在施作前既不知系爭工程因設計上有何過失，當無法為事前通知，自不待言。查本件被上訴人因上訴人設計不當，致其工作毀損，已如前述，而損害金額為三百七十八萬六千零九十元，已據其提出欣榮公司所出具之出險損失清單影本附卷可憑，而上訴人對此出險損失清單之金額，於原審審理時，從未爭執「出險損失清單」之真正，且原審審理期間經諭示應就損失數量予以核對後，上訴人曾於九十一年一月二十一日函知被上訴人自行核算即可，嗣被上訴人於同年月三十日回函上訴人告知損失數量如損失清單所示，則為上訴人所肯認，而未再發函對此部分表示爭執，由此顯見，上訴人對於出險損失清單上之數量，業於原審審理時承認在案，從而被上訴人主張依民法第五百零九條之規定，請求上訴人賠償其損害三百七十八萬六千零九十元及自起訴狀送達之翌日即自九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，則原審判命上訴人如數給付，並分別酌定相當之擔保金額為假執行或免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原判決主文關於利息之起算，雖記載為「自民國九十年七月十七八日起至清償日按年息百分之五計算之利息。」，惟本件起訴狀繕本係於九十年七月十七日送達予上訴人收受，有送達證書在卷可稽（見原審卷第二十六頁），是原判決主文關於利息之起算，應係「自民國九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」之誤載，爰由本院併予更正，附此敘明。又本件被上訴人於原審之請求係全部勝訴，是原判決理由欄關於「原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。」部分，當係贅語，併予敘明。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，於判決之結果並不生影響，自毋庸再一一加以審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　林陳松~B2法　官　王重吉~B3法　官　李寶堂

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ