臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上國字第一一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十三年度上國字第一一號

　　　上 訴 人即

被上訴人

乙○○

法定代理人

丁○○

被上訴人

彰化縣芳苑鄉公所

法定代理人

己○○

複代理人

甲○○

右當事人間國家賠償事件，上訴人對中華民國九十三年九月三十日臺灣彰化地方法院

九十二年度國字第五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月一日言詞辯論終結

，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人乙○○起訴主張：被上訴人芳苑鄉公所於九十年十一月間，將「漢寶養殖區○○○道路改善工程」（以下簡稱系爭工程）發包予上訴人即被上訴人利霖營造工程有限公司承攬，因芳苑鄉公所於系爭工程施工前，未申請地政機關實地測量、鑑界，亦未依照原本地形施工，且利霖公司故意將排水溝西側溝牆升高地面一公尺多，致使原本已供通行十數年之既成道路（即彰化縣芳苑鄉○○○段第二二之二七二地號之大同路）、及埋有水管之溝渠，全部變成鄰地即同段第二四五地號土地所有人戊○○之私人用地，此不但將原供通行之六公尺寬既成道路變成無路可供通行，且將乙○○於十數年前埋設於既成道路下用以通至牛肚溝，當時仍正常使用之四條六吋直徑入水管、及埋設於所有坐落同段二四三地號養殖場內七處排水管，竟遭利霖公司挖掉，乙○○養殖場之部分堤岸亦遭利霖公司挖斷，使上訴人養殖場內於八十九年十一月開始放養，預計在九十一年二月間可以收成之文蛤、虱目魚、烏魚等水產，因無法即時供應新鮮海水及排水，而大量暴斃及流失，嗣經乙○○多次向芳苑鄉公所陳情請求回復入水管，俾供養殖之用，然均未獲改善處理，經依國家賠償及侵權行為損害賠償規定，向芳苑鄉公所求償亦遭拒絕。乙○○於八十九年十、十一月間分別放養三百六十萬粒文蛤、魚、蝦，於九十年十一月間因利霖公司及芳苑鄉公所上開侵權行為，已全部死亡及流失，依台灣省水產試驗所八十二年試驗研究工作報告之彰化縣文蛤養殖成本與收益表計算，其等應賠償乙○○放養三十八個月全無收成之損失，計算方式為：１‧８（養殖面積公頃）Ｘ８４‧１１（收益）Ｘ３８（放養月數）／１４‧４（養成月數）＝３９８（萬元／公頃）。爰先位請求芳苑鄉公所賠償新台幣（下同）三百九十八萬元，備位請求依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規定，請求其等應負連帶賠償責任等語。

二、原審駁回乙○○先位之訴，依備位之訴判決利霖公司應給付上訴人一百零八萬元，及自九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及駁回上訴人其餘之訴。

三、乙○○、利霖公司各對原判決不利於其部分，提起本件上訴，乙○○於本院聲明，求為判決：先位之訴：

㈠原判決廢棄。添

㈡右廢棄部分，芳苑鄉公所應給付上訴人三百九十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。添備位之訴：

㈠原判決不利於乙○○之部分廢棄。添

㈡右廢棄部分，芳苑鄉公所與利霖公司應再連帶給付乙○○二百九十萬元，及自九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。芳苑鄉公所就原審判決第一項所命給付，應與利霖公司負連帶給付責任。添並補充陳述稱：

㈠芳苑鄉公所就系爭工程為完成特定公共任務，該工程之設計、如何施作等係由其決定，非負責承作該工程之私人所得單獨決定，是承攬廠商係受國家機關之指揮監督命令者，為一種行政上之助手，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認係行使公權力之行為，芳苑鄉公所自承系爭工程之內部由其設計，及證人丙○○證稱公所有派人員於現場巡視是否有依照該設計圖施工、有無偷工減料之情事、及處理養殖戶之意見等語，足證系爭工程之設計、施作均係由公所決定，承攬廠商係受公所之指揮監督，且利霖公司在施作系爭工程時僱用、指揮怪手司機邱柏誠將乙○○養殖場之入、排水管挖掉，有證人邱柏誠於原審證詞，雖利霖公司辯稱邱柏誠非其所僱用，並傳喚證人丙○○，然若邱柏誠非其所僱用，而係丙○○所僱用，何以邱柏誠施工時係利霖公司之法定代理人丁○○於現場，而非丙○○，足見證人丙○○之證詞不足採，邱柏誠應係利霖公司所僱用無疑。

㈡芳苑鄉公所於九十年十一月間，施作漢寶養殖區○○道路改善工程，該工程由利霖公司在現場施工，利霖公司於施工時，將乙○○埋設通至牛肚溝之四條六吋直徑之入水管、及養殖場七處排水管挖掉，乙○○向芳苑鄉公所要求修復，芳苑鄉公所工程主辦員劉慶發乃找怪手司機陳友忠施工，陳友忠將養殖場之堤岸挖掉大部分後，因埋設入、排水管之工作未接續進行，致養殖場之堤岸整個崩塌，利霖公司之行為讓養殖場無法供應新鮮海水，芳苑鄉公所之行為又造成養殖場池水外流，致使乙○○所養殖即將收成之文蛤、虱目魚等水產死亡、及流失，依彰化縣九十三年辦理徵收土地水產養殖物查估基準，乙○○放養文蛤一年之損失為一百八十萬元，而養殖場之入、排水管、及堤岸迄今尚未修復，以致於無法養殖文蛤，自系爭工程施工至今，乙○○總計受有三百九十八萬元之損失。添

㈢又乙○○養殖場確於八十九年十一月始放養文蛤，文蛤係因養殖場之入水管、及排水管遭挖斷，無法及時供應新鮮海水而死亡，於系爭工程進行當時文蛤仍存活並非空池，購買文蛤苗飼料之收據已附於原審卷內，並有證人林文化、及林朝鐸於原審之證詞，足證養殖場確有養殖文蛤，並非空池。

四、利霖公司於本院聲明，求為判決：

㈠原判決不利於其部分廢棄。

㈡右廢棄部分，乙○○於第一審之訴駁回。並補充陳述稱：

㈠乙○○於原審所為之舉證，並不足以證明利霖公司有故意、或過失，致其損害及損害之數額，原審判決認定事實不依經驗法則。芳苑鄉公所於九十年十一月間將系爭工程發包予尚品土木包，尚品土木包轉包予丙○○，丙○○再將板模、灌漿等工程交由利霖公司施作，故利霖公司承作之項目僅為板模、灌漿工程，並無負責系爭工程之開挖，原審判決稱利霖公司明知系爭工程所在地有乙○○排水管，仍予挖破，顯非事實，故尚品有無挖斷乙○○之水管造成損害，與利霖公司無關。又系爭工程開挖前，新寶村長庚○○曾與乙○○確定開挖範圍後，始由尚品土木包進行施工，乙○○既已同意開挖，實難改稱其毫無預警而遭破壞，丙○○、戊○○、及庚○○均可證明。

㈡次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，有相當因果關係為成立要件。利霖公司並非侵權行為人，倘鈞院仍認利霖公司應負損害賠償之責，然開挖水管係經乙○○之同意，既已同意，怎能要求利霖公司負責，況隔鄰地主戊○○亦曾同意利霖公司經由土地邊緣設立管線抽水，甚者乙○○亦得由大同路旁側溝引海水使用，對文蛤飼養均不生影響，文蛤死亡與拆除水管並無相當因果關係存在，乙○○主張因施工而造成其損害，難謂有理。又原審以彰化縣九十三年度辦理徵收土地水產養殖物查估基準作為計算損害賠償之基準，然上開基準係於確有養殖情形始得作為查估參考，乙○○究有無養殖文蛤，雖訴外人林文化曾販售文蛤苗予乙○○，惟有販售未必即必有放養，即使有放養亦未必均存活，乙○○就所受損害至今無法提出具體證明。

五、芳苑鄉公所則以：國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上契約行為，芳苑鄉公所將系爭工程發包予利霖公司，係訂立私法上承攬契約，芳苑鄉公所係借重利霖公司之技術設備，利霖公司則本於自己之人力、物力從事承攬工程，只須將完成物交付即可，名義上雖受芳苑鄉公所委託完成公共工程排水、道路改善之公共任務，但利霖公司行為既非行使公權力，非受委託行使公權力之個人或團體，自不屬行使公權力行為，而是私法上之契約行為。至於利霖公司如何施作，與芳苑鄉公所無涉，乙○○縱受有損害，亦不得依國家賠償法請求芳苑鄉公所賠償。又縱認得依國家賠償法請求，依國家賠償法第二條第二項前段所定損害賠償責任，以公務員執行職務行使公權力時，有故意或過失，不法侵害人民自由或權利，致使被害人受有損害，且其損害與公務員行使公權力之行為間具有因果關係，始足當之。然乙○○無法證明損害存在及損害與公務員行使公權力行為間有何相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。又乙○○所稱將公眾溝牆改作鄰地地主戊○○的私人圍牆並非事實，該處確為上開二四五地號土地所有人戊○○所有，有二林地政事務所九十二年十二月十七日複丈成果圖可稽，乙○○原來埋設水管位置既是在二四五地號土地上，顯無公用地役權存在，而戊○○於系爭工程完工後，即自行委託廠商將自己圍牆移至與水溝切齊處，並非芳苑鄉公所將該處返還予戊○○，此與系爭工程無關連性，乙○○若欲在二四五地號土地內埋設水管，應得地主戊○○之同意，如地主不同意，芳苑鄉公所並無權要求戊○○須容忍乙○○於其地下埋設水管，況戊○○亦同意乙○○可經由二四五地號土地邊緣設立管線抽水，甚者乙○○亦得由大同路旁側溝引海水使用，對文蛤飼養均不生影響，故文蛤死亡與拆除水管間無因果關係，乙○○不配合將舊有涵管之私設塑膠管拆除，反指稱施工不法造成損害，難謂有理等語置辯。

六、芳苑鄉公所於本院聲明，求為判決：駁回上訴。並補充陳述稱：先位之訴部分：利霖公司並非受國家機關之指揮監督命令者，非屬行政助手，亦非公權力之行使。⒈按行政助手係在行政機關執行特定行政任務時，受行政機關之委託予以協助，並按其指示完成工作之自然人。行政助手之行為，雖亦歸屬該行政機關。惟行政助手並無公權力，並無自行決定之活動空間，並非獨立作成活動，亦不直接與第三人發生法律關係，故與公權力受託人有別。⒉行政助手係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，輔助者亦非公務員法上之公務員。⒊行政助手非以自己名義獨立著手實施公權力，而係偶爾發生之輔助職能，而且依機關指示始能執行行政任務，行政助手對於行政機關屬於單純工具之功能。行政助手行為之效果歸屬於所協助的行政機關，其協助行政機關完成之任務，只要該協助行為具有公法法律性質，因而造成他人損害者，亦生國家賠償責任，其所適用者為國賠法第二條第二項，行政助手視為國賠法意義之公務員，行政機關於選任行政助手指揮監督有無過失，而決定是否成立國家賠償責任。⒋芳苑鄉公所並非直接指示利霖公司施作工程，芳苑鄉公所係與尚品土木包訂立承攬契約，尚品再將系爭工程之部分轉包予利霖公司，故利霖公司僅係轉包尚品得標之部分工程，並非受芳苑鄉公所直接指示施作工程，非立於行政助手之地位。按行政機關本於職權，依政府採購法規定委託私人辦理承攬修築道路工程，私人業者在委任契約範圍內，並非在行政機關逐步指示下進行施作，而是獨立施工，並非行政助手，且因係履行私法契約之義務，為私法上之契約行為，而非公權力行使，故亦非行政受託人，該行為不具公法法律性質，非屬於國家賠償法意義上之公務員。備位之訴部分：當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法。民事訴訟法第四百四十七條第一項定有明迖。另按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論　主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院二十六年上字第八○五號判例要旨參照）。經查：乙○○於原審起訴狀第四頁第二點主張：承包商即利霖公司施工當時無預警挖掉其養殖場所賴以維生之入水管及堤岸所造成；證人邱柏誠於原審證稱：受僱於利霖公司，負責開怪手，現場係利霖公司老闆丁○○要其挖的，有交代水管挖斷沒關係，挖後置於旁邊即可，乙○○雖有請我們小心水管，但無法避免，確實有挖斷其水管；及當時既成道路路面全部整地，嗣戊○○出錢給整地的板模工人鋪設水泥地及圍牆等語，乙○○於原審已表示無意見，竟於本院復稱其魚池之堤岸經查係芳苑鄉公所之工程主辦員劉慶發為幫其修復遭挖斷之排水管，找怪手司機陳友忠來施工，結果排水管沒有修復，反而將其堤岸挖斷，認芳苑鄉公所就其損失同有過失，亦應負損害賠償責任等語。按乙○○上開主張，顯與其於原審之主張及自認不符，乃為新攻擊防禦方法，依法於第二審應不得提出，芳苑鄉公所亦不同意其提出等語。

七、按第二審程序當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款定有明文。查乙○○於原審主張：芳苑鄉公所將系爭工程發包予利霖公司承攬，利霖公司將其入水管、排水管及部分堤岸挖斷，致其養殖之文蛤等水產，因無法即時供應海水及排水，而大量暴斃及流失，經多次向芳苑鄉公所陳情，未獲改善處理，致其受有三百九十八萬元之損失等語，而於本院審理中則進一步主張：系爭工程將其入水管、及排水管挖掉，其曾向芳苑鄉公所要求修復，芳苑鄉公所找怪手施工，惟怪手將養殖場之堤岸挖掉大部分後，因埋設入、排水管之工作未接續進行，養殖場之堤岸整個崩塌，造成養殖場池水外流，致其將收成之文蛤等水產死亡、及流失，其受有三百九十八萬元之損失等語。經核乙○○上開之主張，均係系爭工程引發之損害賠償，且請求之總金額相同，其於本院雖進而為上開陳稱，惟應係就其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之陳述，依上開規定，自得為之，核先敘明。

八、查乙○○主張芳苑鄉公所將系爭工程發包予訴外人尚品土木包，而利霖公司在現場施作系爭工程，其已依國家賠償法規定以書面向芳苑鄉公所請求國家賠償而遭拒絕一節，業據其提出地籍圖謄本、陳情書、及芳苑鄉公所拒絕賠償理由書等件為証，並為芳苑鄉公所、利霖公司所不執，堪信乙○○上開之主張為真實。惟乙○○主張芳苑鄉公所將系爭工程委外施作，利霖公司係芳苑鄉公所之行政上助手，屬行使公權力之行為，利霖公司將養殖場之入、排水管挖掉，嗣芳苑鄉公所於修復該水管時，又將其養殖場之堤岸挖斷，造成所養殖之文蛤等水產物流失及死亡，而受有上開之損失等情，則為芳苑鄉公所及利霖公司所否認，並分別以上詞置辯。

九、關於先位之訴，承攬系爭工程廠商是否為芳苑鄉公所之行政上助手，係行使公權力之行為，芳苑鄉公所是否應負國家賠償法第二條第二項損害賠償責任部分：

㈠乙○○主張：芳苑鄉公所就系爭工程係為完成特定公共任務，該工程之設計如何施作，應是由芳苑鄉公所決定，非負責承作該工程之私人所得單獨決定，是利霖公司係受國家機關之指揮監督命令者，為一種行政上之助手，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認是行使公權力之行為，依國家賠償法規定，芳苑鄉公所應負損害賠償責任等語。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第二條第二項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為而言（最高法院九十三年度台上字第二五五號判決參照）。次按行政助手係指行政機關執行特定行政任務時，受行政機關之委託予以協助，並按指示完成工作之人，行政助手並非以自己名義獨立著手實施公權力，其行為效果應歸屬於該行政機關，行政機關如對行政助手之指揮監督有過失時，因該協助行為具有公法法律性質，如因而造成他人損害者，固生國家賠償責任，而有國家賠償法第二條第二項之適用。惟查：芳苑鄉公所將系爭工程發包予尚品土木包施作，並訂立承攬契約，有系爭工程契約書在卷可稽（見原審卷第二一七頁以下），而尚品土木包再將系爭工程中之板模、及灌漿工程轉包予利霖公司，業據証人丙○○、及利霖公司陳述甚明（詳見下述），則芳苑鄉公所係將系爭工程之興建及修繕工作，交由尚品土木包承攬，尚品土木包則基於與芳苑鄉公所訂立之承攬契約，以本身之名義，本於技術設備、人力物力、或再委由他人獨立完成該工作物，並依雙方之約定交付工作物予芳苑鄉公所，尚品土木包就系爭工程為興建、修繕之行為，並非受芳苑鄉公所直接指示施作工程，而係基於私經濟主體之地位承包系爭工程，屬於私法上契約行為，並非立於行政助手之地位，而芳苑鄉公所發包系爭工程予尚品土木包，亦非公權力之行使，該行為並不具公法法律性質，自不生國家賠償法適用之問題，乙○○主張如因系爭工程受有損害，應本於私法法律關係向承作系爭工程之廠商求償，與芳苑鄉公所無涉，乙○○此部分之主張，認芳苑鄉公所應依國家賠償法第二條第二項規定，負國家賠償責任云云，核與法不合，不應准許。

㈡乙○○又主張：系爭工程係由利霖公司施作後，其所有之入、排水管被挖掉，其向芳苑鄉公所要求修復，芳苑鄉公所工程主辦員劉慶發找怪手司機陳友忠施工，陳友忠將養殖場之堤岸挖掉大部分後，因埋設入、排水管之工作未接續進行，致養殖場之堤岸整個崩塌，造成養殖場池水外流，致其受有損害，芳苑鄉公所亦應負國家賠償責任等語。惟為芳苑鄉公所所否認。按國家賠償法第二條第二項所定之國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為、或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，且該行為與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有該行為，惟衡諸通常情形，不致發生此項損害，應認無相當因果關係；又如行為與行為後所生之條件相競合而生結果，倘二者無必然結合之可能，則行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院九十二年台上字第二三六九號判決參照）。查乙○○主張芳苑鄉公所僱用陳友忠修復上開入、排水管時，將養殖場之堤岸挖掉致堤岸崩塌，造成養殖場池水外流，致其受有損害之事實，並未據其提出任何証據以資証明。按當事人主張之事實，應提出証明應証事實所用之証據。民事訴訟法第二百六十六條第一項第二款定有明文。又民事訴訟未盡舉証之責者，除非涉及公益，法院可無庸調查。乙○○上開主張，與公益無涉，其原請求傳訊証人陳友忠，嗣又捨棄（見本院卷第一一五頁），復又未能提出其他積極事証，難認其此部分之主張為真實，則其依國家賠償法第二條第二項規定請求芳苑鄉公所應賠償其損失，亦屬無據。

十、關於備位之訴，利霖公司及芳苑鄉公所施作系爭工程，有無共同不法侵害乙○○之權利，而應負民法共同侵權行為損害賠償責任部分：

㈠乙○○主張：系爭工程由利霖公司在現場施作，利霖公司所僱用之怪手司機邱柏誠將養殖場之入、排水管挖掉；又該入、排水管遭挖掉後，其向芳苑鄉公所要求修復，芳苑鄉公所工程主辦員劉慶發找怪手司機陳友忠施工，陳友忠將養殖場之堤岸挖掉大部分後，因埋設入、排水管之工作未接續進行，致養殖場之堤岸整個崩塌，造成養殖場池水外流，致其受有損害，利霖公司及芳苑鄉公所應負連帶賠償責任等語。惟為芳苑鄉公所、及利霖公司所否認。芳苑鄉公所辯以：乙○○於原審已自認本件係利霖公司於施工時，無預警挖掉養殖場所賴以維生之入水管、及堤岸所造成之損害，與芳苑鄉公所無關等語；利霖公司則辯稱：系爭工程由尚品轉包給訴外人丙○○，丙○○再將工程中之板模、及灌漿工程轉包給利霖公司，其並未負責系爭工程之開挖，開挖係由丙○○僱用之邱柏誠所施作，其亦未向邱柏誠稱挖斷水管沒關係等語，查証人邱柏誠固於原審結證稱：「我那時受僱於利霖公司，負責開怪手，現場是利霖公司老闆丁○○叫我去挖的，並說水管挖斷沒關係，挖後放在旁邊就好了」等語，惟另據証人丙○○於本院調查中結証稱：系爭工程是由尚品土木承攬，尚品委託其到現場看管，尚品亦囑其找灌漿、及板模工程之人，其乃找利霖公司，所以利霖公司僅承攬該二部分工程而已，開挖工程係其僱用邱柏誠負責，開挖時均通知各養殖戶來表示意見始開挖等語甚詳（見本院卷第一０八至一一０頁）；再証人即隔鄰養殖戶戊○○亦結証稱：丙○○施工時，確實有通知各養殖戶到場，乙○○也到場等語（見同上卷第一一０頁），而乙○○亦對其當時在現場之事實亦不爭執（見同上卷第一一一頁）。按證人丙○○既証稱系爭工程係其所僱用之怪手司機邱柏誠負責開挖，利霖公司僅負責灌漿、及板模工程，並非負責開挖等情，衡諸本件糾紛係因開挖工程，挖斷乙○○水管所生之損害賠償，証人丙○○亦知悉利害關係之所在，苟邱柏誠非其所僱用從事開挖工程，其無由獨攬此責；又系爭工程開挖時乙○○既亦在現場，如利霖公司負責人丁○○確有告知邱柏誠水管挖斷沒關係云云，何以乙○○未親自耳聞，並據此主張，足見；証人邱柏誠上開証言是否真實，已有可疑，因之；尚難以證人邱柏誠於原審上開之證詞，認利霖公司係負責開挖系爭工程之人，而應負本件損害賠償責任。

㈡次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第一百八十四條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意者而言。本件縱係利霖公司在現場負責灌漿、及板模工程時，有指示怪手司機邱柏誠如何開挖水管之情，惟據証人丙○○結証稱：「工程很長，從北到南，我們挖到哪一段，都會通知該段設置水管的養殖戶過來看，挖到系爭這一段水管時，我有通知乙○○及戊○○，開挖前先釘樁，釘樁是由利霖公司負責，然後開挖，開挖時，有找他們過來配合，如果挖到他們的舊水管，看他們如何來接，只是暫時性而已，完工後，就不需要他們原來的舊水管，因可直接利用水溝引進海水，開挖時，有挖到乙○○的入水管，當事人如果沒有到場，挖土機不會挖，．．．因如果有挖損時，要問養殖戶應做何措施，怪手會配合，．．．乙○○要求提供水管給他換新，我們叫材料行送新的水管過來，但他沒有利用，只放在一邊，．．．開挖到乙○○水管時，北邊排水溝已經完成，他可以利用馬達抽北邊排水溝的水進魚塭，可以抽地下水，．．．因此挖斷水管不至於造成魚塭內文蛤的死亡」等語；又証人戊○○亦結証稱：「我的魚塭有一部分在乙○○的南邊及東邊，．．．東邊的魚塭與陳建中隔排水溝，如果沒有海水的話，我就用地下水補充，我的魚塭可以抽地下水，如果漲潮進來，我就用海水補充，我沒有受到影響。．．．丙○○施工時，確實有通知我們到場，我進水管也被挖斷，因工程開挖，一定會挖到水管，我的魚池水位降低，就用抽水馬達引水進來，乙○○也是一條進水管被挖到，開挖時，他有在場。」等語甚詳（以上見本院一０八至一一二頁）。查系爭工程係就養殖戶原有供入、排水之舊有水管，以系爭工程之排水溝設施代之，目的在改善養殖區之入、排水功能，則施工過程中難免會破壞養殖戶原有設施之舊水管，此乃養殖戶享用新設施前必要之惡，系爭工程進行中，施工單位既已通知乙○○至現場配合，乙○○亦應負防止損失發生之義務，而於挖斷其水管時，施工單位亦應其要求提供新水管暫時因應，惟乙○○未能配合，應係其本身之過失，反觀同為養殖戶之戊○○進水管亦被挖斷，然因配合施工單位之故，並未受何損失。利霖公司、及丙○○於施工中，既已盡告知、及要求配合之注意能事，即難認有何過失可言。又乙○○亦未能舉証利霖公司、及丙○○尚有何其他故意、或過失情事，則其苟確受有文蛤死亡之損失，利霖公司、及丙○○施工行為與其文蛤死亡所受之損害間亦無相當因果關係，難認芳苑鄉公所、及利霖公司應共同負連帶損害賠償責任。

、綜上所述，乙○○先位之訴依國家賠償法第二條第二項規定，請求芳苑鄉公所應給付其三百九十八萬元暨法定遲延利息；備位之訴依民法第第一百八十五條第一項規定，請求芳苑鄉公所、及利霖公司應連帶賠償其上開金額之本息，均為無理由，均不應准許。原審就備位之訴關於利霖公司部分為乙○○勝訴之判決，核有未洽，利霖公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審駁回乙○○其餘之訴，並無不合，乙○○上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件利霖公司上訴為有理由，乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　張浴美

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