臺灣高等法院 臺中分院九十四年度醫上字第一號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十四年度醫上字第一號

上訴人

己○○○

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳銘釗律師

被上訴人

行政院衛生署苗栗醫院

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

邱炎浚律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年十二月十三日臺灣

苗栗地方法院九十三年度醫字第一號第一審判決關於行政院衛生署苗栗醫院部分提起

上訴，本院於九十四年三月二十九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人方面：

㈠、聲明部分：㈠原判決駁回上訴人己○○○請求被上訴人給付新台幣（下同）一百十三萬七千三百十九元部分，及駁回上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各請求被上訴人應給付八十五萬三千八百四十九元之部分均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人己○○○一百十三萬七千三百十九元，及自九十一年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各八十五萬三千八百四十九元，及均自九十一年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈡、陳述部分：

⑴上訴人己○○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○分別為被害人姚全安之配偶、長子、長女、次女、次子。姚全安於民國八十九年九月二十二日十五時五十五分許，因騎乘機車跌倒，前往被上訴人行政院衛生署苗栗醫院就診，由在被上訴人醫院任職之林哲民醫師（在原審為共同被告，該部分業經判決確定）診治，並收住院診療。詎被上訴人林哲民未注意對於腹部鈍傷疑內出血或臟器破裂，且理學檢查呈壓疼及反彈痛之病患，因止痛劑可遮蓋或減輕臟器破裂所導致腹膜炎之症狀，不宜使用止痛劑，而錯誤使用鴉片類止痛藥物（emerol）。嗣後施作手術時，又錯誤選擇作腹腔鏡檢手術，並行小腸端對端吻合術，致姚全安產生癒合不全及滲漏情形，終因敗血症、呼吸衰竭引發併發症，於同年十二月十四日十八時許，因腹部鈍傷合併迴腸穿孔壞死，術後併發多重器官衰竭不治死亡。被上訴人苗栗醫院院內之護理、檢驗人員之執行業務及醫療器材之維修管理方面，亦具有安全及衛生之危險。爰依消費者保護法第五十一條規定，求為命被上訴人應給付上訴人己○○○新台幣一百三十四萬六千一百九十九元、給付上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各一百十萬三千八百四十九元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人在原審依侵權行為損害賠償請求權、消費者保護法第五十一條規定起訴請求，原審就上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求部分，為上訴人部分勝訴，部分敗訴判決，未據兩造及林哲民聲明不服，該部分業已確定；至於上訴人依消費者保護法第五十一條規定請求部分，原審為上訴人全部敗部之判決，上訴人僅就前開上訴聲明金額部分聲明不服，逾前開金額部分則未據其上訴，業已確定）。

⑵在本院補充陳述：①本件侵權行為係肇始於八十九年九月間，係在醫療法第八十二條第二項：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」修正前（九十三年四月二十八日修正）發生，原判決援引上開第八十二條第二項規定說明本件醫療行為不適用消費者保護法之無過失責任規定，已違反中央法規標準法第十三條規定（法規自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力）及「法律不溯及既往」之意旨。

②消費者保護法第九條、第七十九條修正草案之原文均未獲二讀通過，原判決以修正草案之提案說明，評斷本件醫療行為是否用消費者保護法，亦嫌無據。③參以行政院版醫療法修正草案第七十九條第三項條文：「前項情形，不適用消費者保護法之規定。」，另行政院消費者保護委員會九十一年三月二十八日消保法字第０九一００００三三一號函說明二所示略以：「有關質詢『醫療機構有無商品製造人責任適用．．．』乙案，本會敬答復如下：現行消費者保護中並無將醫療機構所提供之服務排除於消保法之適用，故醫療機構所提供之服務，仍有消保法應確保無安全或衛生之危險等規定之適用．．．」等語，足認於上開醫療法修正草案提出之前，消費者保護法所規定之中央主管機關行政院消費者保護委員會及行政院，均認醫療機構所提供之服務或執行醫療業務，確有消費者保護法之適用，否則行政院無必要於嗣後提案，將其排除適用。本件侵權行為肇始於八十九年九月間，即發生在醫療法修正生效及上開行政院消費者保護委員會發函之前，本件被上訴人對姚全安所提供之醫療服務，自有消費者保護法之適用。④九十一年一月二十二日修正後之消費者保護法第七條第一項規定業將「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，增列為責任成立之要件，業於企業經營者提供商品流通進入市場，或提供服務之責任壓力已有減輕，嗣醫療法第八十二條第二項條文修正後，更進一步將因執行業務致生損害於病人之醫療機構及其醫事人員之責任，減輕為一般之過失責任，對於醫、病雙方之權益，難謂無衡平之考量與兼顧。

⑤末按所謂「消費」，依其文義乃相對於「生產」而言，故指除生產外一切為滿足生活目的之活動。醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供療服務者觀之，固與商品無關，惟與消費者之安全或衛生有莫大關係，故本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。另依八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，足認醫療行為係服務之一種。況消費者保護法施行細則於八十三年十一月二日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，足證自法律明文規定，並未將醫療服務行為排除在外。再消費者保護法第二條第二款所稱之營業，並不以營利為目的者為限，為消費者保護法施行細則第二條所明訂，自不得以企業經營者有無營利性質為是否適用消費者保護法之判斷。再醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療中雖無法確保「無安全或衛生之危險」，然因消費者保護法施行細則第五條對於「安全或衛生上之危險」已定有明確之認定標準，限縮無過失責任之範圍，如於醫療過程中可能發生符合該條規定之不可控制變數，自可排除無過失責任之適用，上訴人以醫療服務行為本身之不確定及危險性，推論與消費者保護法規範之服務目的不相容，顯非的論。至若醫師為規避無過失責任之危險，而採取拒看危險病人、不再嘗試無完全把握之手術而造成醫療資源之浪費及醫療費用之高漲，乃醫療院所拒絕負責之心態，究屬異常，違背社會大眾之期待。綜上，醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍，上訴人辯稱醫療行為服務非消費者保護法規範之對象，並無可採。至消費者保護法未定服務之具體內容，致多所爭論，立法是否有可議之處，醫療處所是否可以調整醫療費用，以及採取保險或補償基金之方式妥適分配醫療風險等，均屬立法裁量之範疇。另臺灣高等法院八十七年度上字第一五一號民事判決雖經最高法院以九十年度台上字第七０九號判決廢棄，然最高法院在該判決中並未將醫療服務排除在消費者保護法之適用範圍外，反而認為有其適用，另最高法院九十二年度台上字第一四五三號判決理由：「末查上訴人除主張依侵權行為及債務不履行之法律關係為請求外，併主張被上訴人應依『消費者保護法第七條規定』負賠償責任．．。原審對於後者漏未審認，即為上訴人敗訴之判決，尤屬可議等語。」，益證有關醫療行為屬消費者保護法所稱服務之範圍，並成為最高法院一致之見解等語。

二、被上訴人方面：

㈠、聲明部分：駁回上訴。

㈡、陳述部分：醫療是否為消費者保護法適用之範疇，學術與實務界迄無定論，國內外學說亦有紛歧。消費者保護法之立法目的，固在保護消費者權益，促進國民消費生活安全，及提昇國民消費生活品質，但從消費者保護之歷史發展以觀，其規範之對象，應限於企業經營者以制式化及大量化所生產或提供之市場商品或服務而已，此係因以往企業經營模式往往只重利益卻輕忽其流入市場之商品瑕疵，肇致消費者損害，個別消費者卻又因法制未周、及處於經濟弱勢，而無法追償，殊不公平，始藉由消費保護立法，使企業經營者負較重之商品製造責任，一方面督促企業經營者提高注意義務，不讓危險商品輕易流入市場肇生損害，另一方面將之注意成本攤派至商品價額中，形同將消費者所受損失以社會風險方式分攤。而，醫療雖係民生所需且無法避免之事，但醫療內容須由醫師視個別病患之不同病況而定（此即所謂醫療內容個別、單一），與市場制式或量化生產之商品、並可能肇致全面性消費者受損之情形，性質上迥然不同，醫療本身復有其極限性，處處充滿高程度之危險及不確定，亦不似市場商品，難以提高局部注意之方式，避免其面臨之風險，於現行法制下，醫師復無法拒絕診療，或得以提高收費方式轉嫁此高程度之風險，則倘將之列為消保法適用範圍，其結果不僅無法達致消保法之目的，反對提供醫療者過苛過酷之情事，於醫病俱非有利，無如將其視為個別病患與醫師間之個別醫療契約處理，而不應列為消保法所規範之商品，始較符法律公平正義原則，亦因此，醫療法始於修正時，將此分歧而爭論不休之爭議，予以明確，將醫療明示排除於消保法適用之列，以定爭論，並非謂醫療法予以明確化之前，醫療當然即為消保法所適用之範圍，此已據原審於判決理由中述明綦詳。從而，上訴人主張本件有消保法第五十一條之適用云云，應非可採，其依該規定請求一倍之懲罰性損害金，亦應無理由。退步言之，縱認為醫療行為仍應受消費者保護法所規範，唯消費者保護法第五十一條規定懲罰性賠償金之目的，參照其立法意旨，係在維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效，該條文亦僅就賠償金額設有上限，則法院仍應參酌消費者利益，企業經營者故意或過失之可責性程度，及可否達到嚇阻效果等情形，以酌定有否課該懲罰性賠償金之必要、暨其數額多少，並非一旦消費訴訟成立，即一概得依該法第五十一條規定令企業經營者負擔懲罰性賠償金（見最高法院九十二年度台上字第二三五六號判決）。按，醫療行為與一般大量化生產之流通商品，其性質上極為迥異，本應歸類於個別病患與醫師間就個別病況所成立之個別性醫療契約，已如前述，而被上訴人係公立醫院，係於政府之全民醫療政策下成立之醫療機構，非以牟利為目的，更非可以藉由任何疏失而獲取不法利益，且被上訴人對於所營業務，向亦訂有各項管理或審查措施，積極監督及保障醫療品質，此亦有前呈原審之各項審查或管理規則可參，更非有何對於病患權益輕忽或漠不關心之情事，而本件醫療疏失，亦屬單一事件，無如市場商品肇致全面性消費者損害之情形，則就此而言，實無依消保法第五十一條規定課處被上訴人懲罰性賠償金之必要，上訴人所為請求，亦不應准許等語，資為抗辯。

三、經查，兩造不爭執事項：

㈠、上訴人己○○○為被害人姚全安之配偶，上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○分別為被害人姚全安之長子、長女、次女及次子。林哲民為被上訴人行政院衛生署苗栗醫院僱用之醫生。

㈡、姚全安於八十九年九月二十二日上午十一時五十分許，因騎乘機車在苗栗縣三義鄉○○路上跌倒感胸口及腹部疼痛、發燒及畏寒現象，於同日十五時五十五分至被上訴人苗栗醫院就診，經林哲民初步檢查後，到院時姚全安意識清醒，生命徵候為：血壓１３０／８３ＭＭＨＧ，體溫３７度Ｃ，脈搏１１１次，呼吸１１次／分，理學檢查呈壓疼及反彈痛之病患（血液常規定：血色素１４‧５ＭＧ／ＭＬ；血比４４‧７%；白血球計數６６００／ＣＵＭＭ；中性球／淋巴９０／６；血小板１９７０００／ＣＵＭＭ。其餘檢查：尿液常規、血清生化、胸部Ｘ光及部電斷層檢等，皆無特殊異常現象，致臆斷為：胸部挫傷及腹部鈍傷、疑內出血或臟器破裂），於同日十八時三十分許，於被上訴人醫院住院診療，由林哲民診治。林哲民本應注意對於腹部鈍傷疑內出血或臟器破裂，且理學檢查呈壓疼及反彈痛之病患，因止痛劑可遮蓋或減輕臟器破裂所導致腹膜炎之症狀，致延誤正確診斷及處置之時機，而不應使用止痛劑，詎林哲民當時並無任何不能注意之情形，竟未加注意，為緩和姚全安之疼痛，而錯誤使用鴉片類止痛藥物（Ｄemerol）。嗣於同年九月二十七日上午，姚全安因腹部仍脹痛厲害，且有明顯壓痛及反彈痛，於同日十時許，接受腹部超音波檢查，呈明顯腸脹氣腸阻塞之現象，林哲民向姚全安之家屬說明後，乃預定於同日下午為姚全安施作手術。其本應注意姚全安在急診時已有腹痛、發燒、畏寒現象，此時應可懷疑小腸已破裂，且因腹膜炎之腹腔內發炎分泌物及小腸內容物，會使腸道粘連，不易觀察檢查，且手術後不便清洗腹腔；另姚全安因迴腸近大腸處內容物已含很多細菌，破裂作小段切除後，宜將上下二端作小腸造廔（口）術，不宜行小腸端對端吻合術，然林哲民於同日十四時三十分許，為姚全安施作手術時，又錯誤選擇作腹腔鏡手術，並行小腸端對端吻合術，致使姚全安產生癒合不全及滲漏情形。直至同年十月三日凌晨二時十五分許，因姚全安病情持續惡化，家屬乃要求轉院至臺中榮民總醫院，接受進一步治療，然姚全安終因上開醫療過失所致之敗血症、呼吸衰竭而引發併發症，迄同年十二月十四日十八時許，因腹部鈍傷合併迴腸穿孔壞死，術後併發多重器官衰竭不治死亡。

㈢、林哲民有合格醫師資格，並取得外科專科醫師、消化系外科專科醫師證照，因上開過失致死行為，經台灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以九十一年度偵字第二四八二號起訴書起訴、經台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）及本院刑事庭判處有期徒刑六月確定，及經原審判決應與被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任即連帶給付己○○○一百十三萬七千三百十九元本息、給付乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各八十五萬三千八百四十九元本息之事實，為兩造所不爭，並經本院依職權調閱本院九十三年度上訴字第九四○號刑事案卷（含台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第二四八二號、苗栗地院九十一年度訴字第三六二號卷）屬實，堪信為真。

四、至上訴人主張本件醫療行為有消費者保護法第五十一條之適用，被上訴人應負前開損害賠償金額一倍之懲罰性賠償金，則為被上訴人否認，並以前詞為辯。是本件爭點為：醫療行為有無消費者保護法之適用？被上訴人醫院應否依消費者保護法第五十一條規定負懲罰性賠償責任？

㈠、按消費者保護法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，故主張醫療行為適用於消費者保護法之論者，多以文義解釋為其依據，並以：「消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。」等語，闡述消費者保護法第二條第一項第一款之「消費」此一不確定法律概念之文義。前揭論點固非無見，惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋結果，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意。因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

㈡、按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為該法就其立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。

⑴在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，而藉由無過失責任制度之適用，製造商將採取不讓危險未明之商品過早流入市面、減少製造危險商品，或在有其他安全商品得以代替之情形下，將危險商品完全退出市○○○段，以期減少事故發生之次數，避免無過失賠償責任，同時製造商在出售危險商品時，可透過轉嫁危險責任分配於商品價格方式，達分化危險之目的，其結果也可能使得消費者在完全不知道危險存在之情形下，選擇其他商品，進而使該危險商品退出市場，以達成消費者保護法第一條所定之立法目的。但論醫療行為，其醫療過程或多或少危險性，治療結果依目前醫療知識，仍充滿不確定性。醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的甚明。另就病患之角度觀之，雖依常理而言，對自己身體健康之重視，會產生風險厭惡之效應，使得病患願以較高甚至不合理之注意成本降低不成比例之風險，但純就機率言，因無過失責任制度無法鼓勵潛在被害人提高注意度，過失責任制度則可，故兩者相較，在過失責任制度下之病患，有較高比例會提高注意度以配合醫療行為。由此益見無過失責任制度適用於醫療行為，對整體醫療品質之提昇，未必會有所幫助。

⑵另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，而在我國之全民健康保險制度下，醫療服務不具備轉嫁危險於價格之功能，則藉由價格選擇排除危險之市場機能，能否發生於醫療市場，顯有疑問。若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險較小之醫療行為仍有可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背。而醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任，醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，此將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成該法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。至醫療衛生相關之法律法令應如何妥適規定以期醫病雙方均獲合理保障，則為立法者應予思考範疇，難因之即在無明確條文規定下，強以解釋方式適用消費者保護法之規定於醫療行為，是本件上訴人依消費者保護法之規定，請求被上訴人負懲罰性賠償責任，即屬無據。上訴人辯稱依中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，足認醫療行為係服務之一種，且消費者保護法施行細則於八十三年十一月二日公布施行，並未將醫療行為排除在外，足認法律規定並未將醫療服務行為排除在外。另依消費者保護法施行細則第五條規定，已足可使醫療過程中可能發生之不可控制變數排除過失責任之適用，是以醫療服務行為之不確定及危險性推論醫療行為與消費者保護法規範之服務目的不符，顯非的論等語，即無可採。

五、綜上，醫療行為並不適用於消費者保護法之規定，已如前述。從而，上訴人己○○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○依消費者保護法第五十一條規定，請求被上訴人給付上訴人己○○○一百十三萬七千三百十九元及自九十一年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，給付上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○各八十五萬三千八百四十九元及均自九十一年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬無據，不應准許。原審因而就此部分為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第七庭審判長法　官　邱森樟~B2法　官　盧江陽~B3法　官　陳賢慧

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