臺灣高等法院 臺中分院94年度勞上字第6號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　94年度勞上字第6號

上訴人即被上訴人

甲○○

訴訟代理人

涂芳田 律師

被上訴人即上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃訓章 律師

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求給付退休金事件，兩造對於中華民國94年1月14日臺灣臺中地方法院93年度勞訴字第71號第一審判決各自提起上訴，本院於民國94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人）起訴主張：上訴人自民國（下同）64年8月8日起受僱於被上訴人即上訴人新光人壽保險股份有限公司（下稱被上訴人），於93年3 月1日退休，依法被上訴人應自勞工退休之日起30日內給付退休金，惟被上訴人遲至同年6月10日始發給上訴人退休金新臺幣（下同）612萬6,692元，計遲延給付70日，應付遲延利息58,749 元。又被上訴人在計算上開退休金時將「變動薪」以延遲2個月之所得計算及未將「佣金」列入退休前6個月內之平均工資內計算，致分別減少退休金給付130萬7,254元及86萬3,177元計217萬431元，爰依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定，請求被上訴人補足上開遲延利息、退休金差額及自93年3月31日起算之法定遲延利息等語。

二、被上訴人則以：上訴人受僱於被上訴人公司，自83年起擔任職域代表，88年間起聘為展業區經理，至93年3月1日退休，被上訴人已依法給付退休金612萬6,692元。茲因⑴就上訴人請求給付70日之遲延利息部分：上訴人之最後領薪日應為93年4月15日，被上訴人據此核算上訴人之退休金，並無拖延之情事。⑵就上訴人主張變動薪部分：根據被上訴人公司「退休原則處理說明」第2條第3項第4款「處經理之達成獎金、效率獎金變動薪資之計算採實際工作與業績產生之津貼為計算標準，非僅計算至退休當月止」。本件上訴人於93年3月1日退休，其平均工資計算本應採計同年2月、1月、92年12月、11月、10月、9月之薪資，但由於92年第9工作月之變動薪資須至92年11月15日始匯入上訴人帳戶（即往後遞延2個月入帳），因此實際上平均工資計算應延遲2個月採計93年4月、3月、2月、1月、92年12月、11月為計算方為正確。

⑶再就上訴人主張佣金部分：按勞動基準法上之勞工，應雇主僱傭從事工作而獲致工資，對雇主具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果，故勞動契約上勞動之報酬，係勞動本身之對價，並非勞動結果之對價。而保險業務員就其工作時間、進度及內容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上及組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工尚屬有異。而保險業務員所領取之佣金，須視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保險費而定，契約如未成立或客戶未繳交保險費即無佣金，故上訴人所領取之佣金與其招攬工作並無必然之對價關係，且保險公司於設計商品核算保險費時，即已將佣金算入成本考量，故上訴人所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約客戶所繳交保險費而來，而非保險公司所發給之薪資，故上訴人所領取之佣金並非其提供勞務之對價，與勞動基準法第2條第3款所稱經常性給與與工資有異，故而上訴人之請求均無理由等語資為抗辯。

三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應給付上訴人136萬6,003元，及其中130萬7,254元部分自93年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，關於上訴人勝訴部分准上訴人得供擔保為假執行，但被上訴人預供擔保得免為假執行；並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分均不服，各自提起上訴，上訴人於本院聲明：㈠上訴部分：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄；⑵廢棄部分被上訴人應給付上訴人86萬3,177元及自93年3月31日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；⑶訴訟費用由被上訴人負擔；⑷上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡答辯部分：⑴上訴駁回；⑵訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人於本院聲明：㈠上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部份廢棄；⑵上廢棄部份被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；⑶第一審廢棄部份及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡答辯部分：⑴上訴駁回；⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件經兩造協議整理爭點，兩造不爭執及爭執事項如次：（本院卷第29至31頁）

（一）兩造不爭執之事項：

１、上訴人自64年8月8日起受僱被上訴人公司，於88年起以代理處經理兼任展業區經理，至93年3月1日退休。

２、上訴人退休金基數為44個基數。

３、上訴人已於93年6月10日領取被上訴人給付之退休金612萬6,692元。

４、上訴人提出之變動薪減少明細表、佣金減少明細表及員工薪資明細表內容及金額均為真正（惟被上訴人認為上訴人計算之金額雖無錯誤，但被上訴人認為變動薪計算基礎日期有誤及佣金給付不應列入退休金計算）。

５、兩造均不爭執變動薪應列入退休金計算，且變動薪會延遲2個月入帳。

６、⑴若上訴人主張變動薪應以93年2月往前推算6個月之計算方式有理由，被上訴人此部分應加給上訴人退休金130 萬7,2 54元及自93年3月31日起算之遲延利息。

⑵若上訴人主張佣金應列入退休金計算有理由，被上訴人此部分應加給上訴人退休金86萬3,177元及自93年3月31日起算之遲延利息。

⑶若上訴人主張變動薪應以93年2月往前推算6個月之計算方式有理由，被上訴人於93年6月10日始發給上訴人退休金612萬6,692元，應以該金額為計算基礎，給付上訴人遲延利息5萬8,749元。若無理由，而應以被上訴人抗辯之以93年4月往前推算6個月之方式計算變動薪，上訴人同意被上訴人於93年6月10日發給退休金為正當，捨棄遲延發給退休金之利息請求5萬8,749元。

７、「退休原則處理說明」適用於三階處經理，而上訴人為二階處經理，並非三階處經理，三階處經理與二階處經理之工作內容及薪資結構並不相同。

（二）兩造爭點之事項：

１、被上訴人給付退休金中之變動薪計算基礎是否有錯誤？即因變動薪會延遲2個月入帳，究應以變動薪達成當月或變動薪發放當月之薪資為計算基礎？

２、上訴人之佣金收入是否應納入退休金計算？

五、本院之判斷：

（一）關於被上訴人給付退休金中之變動薪計算基礎是否有錯誤？即因變動薪會延遲2個月入帳，究應以變動薪達成當月或變動薪發放當月之薪資為計算基礎？經查：

１、按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞動基準法第55條第1、2項分別定有明文。而平均工資，乃謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第2條第4款前段亦定有明文。是有關退休金基數標準，乃指退休前6 個月依上開法條計算之月平均薪資，故勞工於終止勞動契約前6個月依法取得之工資，均應併入平均工資計算，倘屬終止勞動契約後發給之所得，於計算平均工資時，自無庸併入計算，合先敘明。

２、被上訴人辯稱根據被上訴人公司「退休原則處理說明」第2 條第3項第4款「處經理之達成獎金、效率獎金變動薪資之計算採實際工作與業績產生之津貼為計算標準，非僅計算至退休當月止」，且因變動薪會延遲2個月入帳，故依上開退休原則處理說明，上訴人退休金中關於變動薪部分之計算自應延遲2個月採計，非僅計算至退休當月止，即應自93年4月往前推算6個月始為正確云云。上訴人則主張上開「退休原則處理說明」與勞動基準法規定應自退休事由發生當月往前推算6個月不符，且該說明乃為三階處經理之適用範疇，其為二階處經理，薪資結構中並無「達成獎金」及「效率獎金」之變動薪，該二項獎金係三階處經理薪資中依分公司業務之發展核發，二階處經理與三階處經理性質及薪資結構並不相同而否認其有上開「退休原則處理說明」之適用等語。查，被上訴人對於上開「退休原則處理說明」乃適用於三階處經理，而上訴人為二階處經理，三階處經理與二階處經理之工作內容及薪資結構並不相同乙節並不爭執，則其辯稱被上訴人公司並無針對二階處經理另行規範，自應一體適用云云，難認已盡舉證之責，要無可採。

３、再被上訴人所發給上訴人之二階變動薪，依其性質乃以上訴人個人及其下線當月之業績佣金為基礎，且會延遲2個月入帳，為兩造所不爭執，則從招攬客戶之過程觀之，洽商之期間乃一持續之過程，且充滿不確定性，性質上實難區分為何月份所付出之勞務代價，且若將薪資結構中之某部分薪資強行依其業績達成實際發放所得之月份切割計算，衡諸目前各行業之薪資結構其種類名目繁多、入帳月份歧異甚大，若依被上訴人抗辯之方法計算，將造成計算退休金時之困難，實非立法之本旨，故而本件退休金基數之計算，依前開說明，應以上訴人主張之以退休事由發生前直接往前推算6個月之所得薪資計算為可採，是被上訴人抗辯關於變動薪因會延遲2個月入帳之故，應以變動薪發放當月即退休後2個月自93年4月往前推算6個月計算云云，並無足採。

４、雖本件之變動薪依其性質，乃係以業績佣金為其基礎，是否可算入平均工資內尚非無疑，然被上訴人既不爭執變動薪應列入退休金計算，且依此標準已給付上訴人退休金，則對此不爭執事項本院即不再予以審究。（本院卷第30頁、98頁）

５、基上，本件應以上訴人主張變動薪以93年2月往前推算6個月之計算方式為可採，而被上訴人對於上訴人主張之金額既不爭執，則上訴人主張被上訴人此部分應加給上訴人退休金13 0萬7,254元及自93年3月31日起算之遲延利息，以及被上訴人遲至93年6月10日始發給上訴人退休金，應付遲延利息5萬8,749元，自屬有據。

二、關於上訴人之佣金收入是否應納入退休金計算基礎？經查：１、上訴人主張保險從業人員之所得，絕大部分為佣金，亦即未有業績，即不可能獲得足以支持家計之所得，中高階之主管雖有較高之固定薪，但個人業績及團體仍是決定其每月所得高低之絕對因素，且佣金為保險從業人員長期、經常性付出勞務之所得，自符合勞動基準法第2條第3款工資之定義，是被上訴人未將其佣金列入退休金計算，於法有違等語。被上訴人則以勞動基準法上之勞工，應雇主僱傭從事工作而獲致工資，對雇主具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其勞動契約之目的重在勞動本身，並非勞動之結果，故勞動契約上勞動之報酬，係勞動本身之對價，並非勞動結果之對價。而保險業務員就其工作時間、進度及內容有諸多自主決定空間，是保險業務員對保險公司所具有之人格上、經濟上及組織上之從屬性均較一般之勞工為低，與一般之勞工尚屬有異。而保險業務員所領取之佣金，須視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否繳交保險費而定，契約如未成立或客戶未繳交保險費即無佣金，故上訴人所領取之佣金與其招攬工作並無必然之對價關係，且保險公司於設計商品核算保險費時，即已將佣金算入成本考量，故上訴人所領取之佣金大部分係從其招攬之保險契約客戶所繳交保險費而來，而非保險公司所發給之薪資，故上訴人所領取之佣金並非其提供勞務之對價，與勞動基準法第2條第3款所稱經常性給與工資有異等語資為抗辯。

２、按所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文，則並非勞工所受領之薪資均得認為係工資之一部，且其重點不僅在於經常性之給與，更在於是否為勞工因工作而獲得之報酬，即提供勞務之對價，是上訴人雖一再爭執兩造間為僱傭契約，然既或依上訴人所稱兩造間有僱傭契約之性質，亦非謂上訴人所領之薪資均得認屬工資之一部，仍應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。查保險業務員之佣金收入，通常由其所招攬保險契約之「首年度佣金」、「續期佣金」及「績效佣金」等而來，並依所招攬之險種、保險金額、續繳年度等之不同，而給予不同比例之金額，差異甚大，且有時並不以本人招攬為必要，亦得因下線招攬之業績而獲得佣金，且有時亦得由業務員之主管或所屬之業務員（俗稱下線）招攬後，基於整體業績之考量，掛於某業務員名下，此觀上訴人請求之金額，其中包含了「第一年度業務報酬壽險」、「第一年度業務報酬意外險」、「離職下線服務報酬」（上訴人之直屬下線，離職後，轉由上訴人領取之服務報酬）等項目（見上訴人於原審所提證二業務報酬表）可以得知。是本院衡諸上訴人佣金所得之性質，既係由客戶所繳交之保費而來，參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金列入考量，且保險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，性質上與承攬契約較為相似，是佣金收入顯非上訴人提供勞務之對價，應與勞動基準法所稱之工資有間（臺灣高等法院92年度勞上字第9號、第36號判決參照）。且上訴人亦自陳渠退休之後服務下線之服務費，係客戶繼續繳費而來，渠所領的下線的佣金係因為渠有繼續做才可以領，如渠離職後三個月內沒有做到五千元佣金，從此以後下線包括渠的佣金都不能領等情（本院卷第66頁），則上訴人之所以能在退休後繼續領下線的佣金，既係因其繼續招攬保險而來，亦須有工作成果（保險契約成立）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）均得受領，且關於「離職下線服務費」、「續期佣金」亦取決於保戶是否按時繳交續期保費而定，簡言之，只要保戶持續繳交保險費，即使業務員從未提供任何服務，「續期佣金」仍然會從保戶繳交的保險費中按佣金比率給與業務員，由此益證佣金之性質上並非上訴人提供勞務之對價。

３、基上說明，上訴人主張佣金收入應列入退休金平均工資之計算云云，自無足採，是上訴人此部分主張因被上訴人未將其佣金收入列入退休金平均工資計算，請求被上訴人給付短少之差額，自屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人主張依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項規定，請求被上訴人給付2,229,189元，及其中2,170,431元部分自93年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命上訴人給付136萬6,003元，及其中130萬7,254元部分自93年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息（計算式：退休金差額130萬7,254元加上遲延給付之利息5萬8,749元等於給付136萬6,003元），並駁回上訴人其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭審判長法　官 童有德

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