臺灣高等法院九十二年度勞上字第三六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上字第三六號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

胡松林

訴訟代理人

王元勳律師

複代理人

胡志彬律師

被上訴人

國泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

蔡宏圖

訴訟代理人

許天象

當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月五日臺灣臺北地方

法院九十一年度勞訴字第二二九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十八

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五百三十六萬六千五百九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人於民國六十八年七月十二日任職被上訴人公司，從事保險招攬工作，保險業於八十七年四月一日起適用勞動基準法（下稱勞基法），並未與上訴人改簽委任契約，且依兩造簽定勞動契約之內容、性質觀之，上訴人對保險業務員招攬方式、簽約形式均加以管制，約束力頗高，可知兩造所簽定者確為僱傭契約。

㈡上訴人所為招攬保險之行為，屬於保險業務之工作範圍，而被上訴人所給予之佣金係與保險招攬之工作有密切關係，並非臨時起意所為之給予，於計算保費時，早將之納入成本考量，是上訴人因招攬保單所獲致之外務津貼自屬勞動基準法及行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十五年二月十日台85勞動字第一○三二五二號函示所稱之工資。又特支費為上訴人所提供之勞務已達成被上訴人公司訂定之業績標準，被上訴人依規定所核發之報酬，且自被上訴人薪資津貼項目中，除列有收費競賽獎金、競賽獎金外，並另列有特支費乙節觀之，可知該特支費乃係上訴人為被保險人招攬保險所獲致之報酬，為一經常性之給付，與績效獎金性質相同，亦為勞動基準法之工資。況被上訴人並將外務津貼及特支費均申報為其付與上訴人之給付，並代為扣繳所得稅，是以上訴人於退休前六個月之外務津貼及特支費皆為工資，應計入退休金計算，而退休基數為三十九個基數，應准如上訴人之聲明所請。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司津貼項目編號表、所得稅扣繳憑單、勞動契約、上訴人退休前六個月支領特支費及外務津貼資料等為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭外務津貼及特支費等獎金，並非經常性給與、不屬工資，況被上訴人公司津貼項目之競賽獎金係針為公司內勤員工招攬促成保險契約而核發之佣金，非為上訴人所任外勤股長而設之津貼項目。又基於契約自由及考量保險從業人員特殊之勞務給付型態，雙方得以自由訂定勞務給付之型態，此為勞委會台九十勞資二字第九八六七號函所肯認，是被上訴人以上訴人提供勞務而不論其成果即可獲致工資之部分，即本薪、職務加給及晉等津貼等項目，計算其給付退休金，並已依規定給付，自屬有據，至於佣金部分即外務津貼及特支費，則非屬應列入退休金計算之項目，上訴人之主張為無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：被上訴人八十六年十二月十七日業企字第四○一－四三號函、勞動契約、人事管理規則、被上訴人員工福利團體保險辦法等為證。

理由

一、本件上訴人起訴主張：伊自六十八年七月十二日起任職被上訴人公司，從事保險招攬工作，至九十年四月二十三日退休，退休基數為三十九個基數。詎被上訴人僅發給上訴人退休金一百二十一萬零九百五十元，未將應亦屬工資之外務津貼及特支費列入平均工資計算退休金，致短發退休金，為此起訴請求被上訴人給付退休金五百三十六萬六千五百九十五元並加計法定遲延利息等語【按上訴人原起訴主張應依其退休前九十年三月份之薪資十六萬八千六百五十五元為退休金計算標準，認被上訴人短發退休金五百三十六萬六千五百九十五元；嗣於本院審理時，則改主張因被上訴人未將外務津貼及特支費列入平均工資計算，致短缺退休金五百七十萬三千四百七十七元，然仍僅於五百三十六萬六千五百九十五元部分為請求（見本院卷第一六五頁），本院即就外務津貼及特支費部分為審理】。

二、被上訴人則以：上訴人係擔任外勤業務員職，其所領取之佣金，並非其提供勞務之對價。就外務津貼部分，係依保戶繳交之保費係第一次保費或第二次以後之保費，區分為業務津貼」及續年度服務津貼，性質上均屬業務員直接受自客戶之服務費，非屬工資範圍。特支費則分為達成津貼、業績津貼及收費津貼，乃被上訴人為激勵業務人員達成業績目標所發放之獎金，若未達標準則不予核發，且係以上訴人及其直屬業務人員整體績效為標準，均不屬經常性給與，其性質並非工資，不應列入退休金計算之項目。而被上訴人業經依法從優給付退休金予上訴人，其請求無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人起訴主張自其六十八年七月十二日起任職被上訴人公司，從事保險招攬工作，至九十年四月二十三日退休，經被上訴人發給其退休金一百二十一萬零九百五十元等事實，業據上訴人提出核定退休令、業務連繫查詢簡覆表等為證（見原審卷第十八、十九頁），被上訴人對此亦不爭執，堪信上訴人此部分主張為真正。上訴人復主張被上訴人有短發退休金等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者，核為系爭外務津貼、特支費是否亦屬工資之一部而應列入平均工資計算退休金？被上訴人有無短發上訴人退休金之情形？

四、就外務津貼、特支費是否屬工資部分，經查：

㈠依兩造於八十七年三月三十一日所簽訂之被上訴人外勤員工勞動契約內容以觀（見原審卷第八五頁），其第一條即明定：「乙方（即上訴人）受僱於甲方（即被上訴人）從事人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上必須提供之勞務，並接受甲方之指揮與管理」，第四條並規定：「乙方之薪資依甲方訂定之職級調整及支給辦法，每月或每工作月給付一次」，是被上訴人對上訴人從事業務時即有指揮管理權，並支給薪資，兩者間顯具有人格從屬性、經濟從屬性，堪認上訴人主張兩造間成立僱傭契約等語屬實。又按勞動基準法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之」。準此，工資之定義重點係在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」（最高法院八十五年台上字第二四六號判決意旨參照）。是兩造間雖成立僱傭契約，惟非謂上訴人所領之薪資均得認屬工資之一部，尚應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。

㈡查上訴人主張其於退休前六個月每月固均支領有如附表二所示不定額之外務津貼及特支費，業據其提出薪津查詢、佣金明細、員工薪津表在卷可參（見原審卷第二十至三七頁，本院卷第一二九至一三四頁），復為被上訴人所是認，堪信其此部分主張非虛。惟查：

⒈被上訴人辯稱上訴人領取之外務津貼，係依保戶繳交之保費屬第一次保費或第二次以後之保費，區分為「業務津貼」及「續年度服務津貼」，與收費津貼同，均係依實收保險費之百分比計算。其中「業務津貼」（First YearCommission,FYC)係依上訴人每月招攬新保險契約保戶所繳交第一年度保險費數額（First Year Premium,FYP)乘以一定百分比核算給付之；「續年度服務津貼」則係按上訴人招攬保險契約保戶所繳交第二年至第四年保險費數額乘以一定百分比核算給付之，並提出專招制推展主任（股長）暨聘用股長薪津支給辦法（下稱股長薪津支給辦法）為證（見原審卷第六十頁、本院卷第五七頁），上訴人對此復不爭執，是核系爭外務津貼之性質，既係由客戶繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，則參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非其向被上訴人提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，尚不因上訴人是否按月均受領系爭外務津貼而變異其不屬工資之性質。至於兩造間勞動契約第十四條固約定：「乙方違反前項規定時，甲方得取消該部分之業績，乙方並應返還自該部分業績所取得之一切報酬」（見原審卷第六十頁），惟如外務津貼確屬勞務對價，被上訴人要無從上訴人返還報酬之理，該條核係外勤員工如違反規定，製作虛偽保險契約時之損害賠償約定，亦不足據以認定系爭外務津貼即屬上訴人為被上訴人工作之報酬。

⒉就特支費部分，計分為達成津貼、業績津貼及收費津貼，其中業績津貼乃於業務員所轄全組（股)人數當月所領取之「業務津貼」（即FYC)數額，達最低標準（六萬元)，依股長薪津支給辦法所定之「百分比」核發；達成津貼則於業務員所轄全組（股)人數當月所領取之「業務津貼」（即FYC)數額，達最低標準（七萬元）時，依股長薪津支給辦法所定「金額」核發；收費津貼則依業務員當月實收保險費金額乘以百分比計算之，若保戶未繳保險費，則不發給乙節，亦有上開股長薪津支給辦法在卷可憑，並為上訴人所不爭。是達成津貼及業績津貼其計發標準，既係以上訴人及其直屬業務人員整體績效為標準，非單以上訴人個人為基礎，未達標準則不予核發，且達成津貼復係於較業績津貼核發標準較高時，再予發放固定金額津貼，每月得領取之特支費數額均不固定，復參酌收費津貼亦端視保戶有否繳交保險費及其金額高低而定等情以觀，堪認上訴人核發特支費之性質，類似勞基法施行細則第十條第二款所指之特殊功績獎金，尚非因上訴人個人工作而獲得之經常性給與，或具有勞動結果之對價，而應屬鼓勵性之給與。自不能列入勞基法所定退休金計算之工資項目。再參酌被上訴人公司專招制業務員及上訴人原服務專招北斗通訊處之業務員，自八十九年至九十年四月止，每月未達特支費標準之人數亦所在非少 (見本院卷第一五九至一六三頁），此復為上訴人所未爭執，益見特支費既非常態發放，並非勞基法第二條第三款及該法施行細則第十條所稱經常性之給與，即不屬工資之一部。至於上訴人所舉行政院勞工委員會台87勞動二字第035198、036195號函所示就績效獎金、團體獎金之定義，其情形是否與本件相同，已屬有疑，本不得逕予比附援引，且該會所為之解釋，並不足以拘束本院之見解，本院仍應依個案情形為具體審究。

⒊上訴人雖主張依被上訴人薪資津貼項目中，除列有收費競賽獎金、競賽獎金外，並另列有特支費乙節觀之，可知該特支費乃係上訴人為被保險人招攬保險所獲致之報酬云云。惟被上訴人辯稱該公司薪資津貼項目編號表代號第五十號之競賽獎金，乃被上訴人公司就內勤員工所招攬促成保險契約而核發之佣金，非針對如上訴人之外勤股長所設之津貼項目，而觀諸上訴人之薪資明細所示，其上並無編號四六、五十之收費競賽獎金、競賽獎金，堪認被上訴人所辯非虛，上訴人復未能舉證證明收費競賽獎金、競賽獎金亦為外勤人員計薪之項目，自不足為其有利之認定。至於上訴人復主張被上訴人將系爭外務津貼、特支費列入上訴人所得為申報，自屬工資之一部而應列入平均工資計算云云，並舉扣繳憑單為憑（見本院卷第六八頁）。然查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課而應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算退休金，此由所得稅法第十四條第一項第三類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞動基準法施行細則第十條之非經常性給與，不計入平均工資計算退休金甚明，是上訴人以扣繳憑單為據，認系爭外務津貼應列入平均工資計算，即非可取。

五、就被上訴人有無短發退休金部分，經查：

㈠按勞工工作年資自受僱日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。又保險業係自八十七年四月一日起適用勞動基準法，業據勞委員會於八十六年十月三十日以台八十六勞動一字第四七四九四號函公告（見原審卷第四四頁），是有關勞工退休金計算之規定係採分段給付之方式，適用勞動基準法前之退休金，依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，適用勞動基準法後之退休金，則依勞動基準法之規定計算。

㈡查上訴人為三十一年一月二日生，自六十八年七月十二日起任職被上訴人公司，迄九十年四月間，已工作十五年以上且年滿五十五歲，符合勞基法第五十三條自請退休之條件。而被上訴人所營事業既為人身保險業，依勞基法第三條第一項第八款規定，應認其自八十七年四月一日起即適用勞基法。惟參酌上開勞基法第八十四條之二規定，可知被上訴人之退休金給與，於八十七年四月一日前，應依兩造不爭執真正之被上訴人七十年三月九日修訂之員工退休辦法第五條、第六條規定，即「員工退休，其服務年資，任職滿十五年者，給予三十個基數，滿十五年以後，每增一年加發一個基數」，「所稱基數，：：：外勤正式幹部係指基本薪津、責任津貼、職務加給及晉等津貼之固定性薪津總額」之標準為給付，亦有被上訴人所提員工退休辦法為佐（見原審卷第四七頁）。故就上開應採取舊制計算退休金部分，即六十八年七月十二日起至八十七年三月三十一日止，系爭外務津貼及特支費既不包含在上開固定性薪津總額定義內，上訴人謂外務津貼及特支費應計入平均工資憑以計算退休金，顯無足取。是上訴人自六十八年七月十二日至八十七年三月三十一日，年資共十八年又八個月又十九日，以十九年計，共計有三十四個基數（15×2＋4×1＝34），而上訴人於八十七年一月一日之基本薪津為三千五百元、職務加給為二萬五千九百元、晉等津貼為四百元，合計其固定性薪津總額為二萬九千八百元，有被上訴人所提任免調遷薪津紀錄在卷可憑（見原審卷第四八至五十頁），就該部分給付數額亦為上訴人所不爭，則上訴人於適用勞基法前可領得之退休金，計為一百零一萬三千二百元（29800×34＝0000000）。

㈢又於被上訴人適用勞基法後，自八十七年四月一日至九十年四月二十三日，上訴人之年資共三年又二十三日，以三年半計，共三點五個基數。而上訴人之本薪、職務加給、生活津貼、晉等津貼應列入其工資計算，亦為被上訴人所自承，是核上訴人應列入平均工資計算之項目，即如附表一所示，堪認被上訴人所辯被上訴人其退休前六個月之平均工資計為三萬七千七百五十元乙節為可採。則上訴人適用勞基法後可領得之退休金為一十三萬二千一百二十五元（37750x3.5＝132125），加計適用勞基法前可領得之退休金一百零一萬三千二百元，堪認上訴人依勞基法第八十四條之二規定，可領得之退休金計為一百一十四萬五千三百二十五元（0000000＋132125＝0000000）。

㈣查被上訴人業依其九十年六月工作規則第九十七條第三項規定，給付上訴人退休金一百二十一萬零九百五十元，已較上訴人依勞基法第八十四條之二規定，所可領得之退休金一百一十四萬五千三百二十五元為多，被上訴人自未有短發上訴人退休金可言。

六、綜上所述，系爭外務津貼、特支費既不屬工資之一部，上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，為不足採，被上訴人亦未有短發上訴人退休金，已如前述，則上訴人本於勞動契約法律關係，請求上訴人給付短少退休金及法定遲延利息云云，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均於本件判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。