臺灣高等法院 臺中分院95年度重上國字第3號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 95年度重上國字第3號

上訴人

潔興環保工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

何志揚律師

複代理人

丁○○

上訴人

彰化縣政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳建良律師

複代理人

林永貹律師

　　　　　　乙○○

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣彰化地方法院93年度重國字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月7日辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人潔興環保工程有限公司（下稱潔興公司）主張：上訴人潔興公司於民國（下同）88年10月4日，經上訴人彰化縣政府以88彰府環一字第167455號函許可在其向訴外人彰化縣農會承租位於彰化縣大村鄉○○○段46之13地號土地（下稱46之13地號土地）上經營建築廢棄土處理場（下稱系爭廢棄土場），其中除收容921震災建築廢棄土物40萬5000立方公尺外，另剩餘容量40萬5000立方公尺並准上訴人潔興公司自行經營，有效期限至92年12月31日。詎上訴人彰化縣政府先以90年7月20日90彰府環一字第4672號函命上訴人潔興公司停止營運（下稱停止營運命令），復以90年8月21日90彰府環一字第5021號函謂上訴人潔興公司越界處理建築廢棄土，違反核定內容，遽行撤銷上訴人潔興公司首揭「彰化縣政府921震災建築廢棄土物緊急處理場」許可（下稱第一次行政處分），上訴人潔興公司對上開停止營運命令及第一次行政處分均不服，提起訴願及行政訴訟，經台中高等行政法院91年度訴字第187號及最高行政法院93年度判字第614號判決將停止營運命令及第一次行政處分均撤銷確定。上訴人潔興公司於91年12月3日函請上訴人彰化縣政府同意自即日起開始營運，惟上訴人彰化縣政府竟改以同月12日至現場勘查開挖並複丈發現上訴人潔興公司之廢棄土物堆置地點未與鄰近土地退縮50公尺為由，以92年1月27日府授環一字第09102295780號函第二次撤銷首揭許可並否准上訴人潔興公司之申請（下稱第二次行政處分），上訴人潔興公司不服提起訴願及提起行政訴訟，經台中高等行政法院92年度訴字第742號及最高行政法院94年度判字第2015號判決上訴人潔興公司敗訴確定。然上訴人彰化縣政府於90年7月20日先後故意違法令上訴人潔興公司停止營運並違法撤銷上訴人潔興公司許可，迄92年1月27日否准上訴人潔興公司申請開始營運及第二次撤銷上訴人潔興公司許可止，期間長達556日，上訴人潔興公司均無法使用系爭廢棄土場，致受有下列之損害：㈠支付場地租金費用：系爭廢棄土場係上訴人潔興公司向訴外人彰化縣農會所承租，依合約書所載，上訴人潔興公司每年需支付新台幣（下同）20萬元之租金，上訴人潔興公司自90年7月20日起至92年1月26日止計556日無法使用系爭廢棄土場，此期間相當於租金之損害計30萬4658元。㈡保證金遭沒收及支付保證金3倍之賠償：依上訴人潔興公司與彰化縣農會前揭租約約定，上訴人潔興公司於立約之日即88年1月30日起5年內應將系爭廢棄土場完成填土整平植生，否則保證金200萬元將遭沒收，另應支付保證金3倍即600萬元之賠償，因上訴人彰化縣政府違法處分，致上訴人潔興公司無法於93年1月29日前完成填土整平植生，此部分損害計800萬元。㈢已支出場地、設備、檢驗費等費用：上訴人潔興公司為經營系爭廢棄土場，已支出上開費用計586萬0476元，因上訴人彰化縣政府違法處分，受有上開費用無法使用或收回之損失。㈣所失利益：若上訴人彰化縣政府未違法處分命令上訴人潔興公司停止營運，依通常情形或已定之計劃可預期之利益，以彰化縣稅捐稽徵處核定公司規格相同且同樣經上訴人彰化縣政府許可經營建築廢棄土處理場之雙倫工程有限公司（下稱雙倫公司）每立方公尺廢棄土獲利單價229元，及上訴人彰化縣政府許可上訴人潔興公司所得經營之容土量40萬5000立方公尺扣除上訴人潔興公司已填數量3000立方公尺計算，上訴人潔興公司可得之利益為9205萬8000元。綜上，上訴人潔興公司所受損失為1億0622萬3134元，爰依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人彰化縣政府負賠償責任等情，求為命：上訴人彰化縣政府應給付上訴人潔興公司1億0622萬3134元，及自國家賠償請求書送達翌日即92年7月22日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（原判決命上訴人彰化縣政府給付101萬4440元本息，駁回上訴人潔興公司其餘請求。上訴人彰化縣政府就其敗訴部分聲明不服。上訴人潔興公司就其敗訴部分，僅就其中：㈠相當於租金之損害30萬4658元、㈡保證金200萬元、㈢已支出場地、設備、檢驗費等費用586萬0476元，計816萬5134元部分聲明不服，其餘未據聲明不服，未據其聲明不服部分，爰不予論述）。

二、上訴人彰化縣政府則以：上訴人潔興公司所得主張之損害應以因第一次行政處分所致損害為限，即應限於90年7月20日至92年1月26日間所發生者。然查：㈠上訴人潔興公司與彰化縣農會訂定租約之時間早在88年1月30日之前，上訴人彰化縣政府則係88年921地震發生後，方許可上訴人潔興公司設置系爭廢棄土場之申請，足見上訴人潔興公司租用彰化縣農會之土地，與上訴人彰化縣政府之許可處分無關，上訴人潔興公司與彰化縣農會之租約效力，不因上訴人彰化縣政府是否許可，或於許可後是否廢止而異其效力，上訴人潔興公司自不得因第一次行政處分主張其受有相當於租金之損害。

㈡系爭廢棄土場為一與鄰地落差高達數十公尺之深坑，上訴人彰化縣政府於核准同時並要求應「與鄰地安全退縮50公尺」，並應「穩定邊坡配合平台階段完成植生處理」，則上訴人潔興公司如何得一面遵守上述核定內容，一面得將所承租系爭廢棄土場之深坑填平，是上訴人潔興公司無法完成與彰化縣農會租約中將系爭廢棄土場填土整平之約定，顯於上訴人彰化縣政府核定當時即已確定，與第一次行政處分無關。況上訴人彰化縣政府許可收納之容量81萬立方公尺，是否足以將系爭廢棄土場深坑填平，亦未見上訴人潔興公司舉證證明，縱認系爭廢棄土場之許可容量81萬立方公尺即足以將深坑填平，則上訴人潔興公司顯應收足81萬立方公尺之廢棄土物，方無違其與彰化縣農會租約之約定，然上訴人潔興公司營運期間即88年10月4日起至90年7月20日止近1年10個月間，自行營運所收受之廢棄土物數量不過3000立方公尺，平均每月約136立方公尺，則自90年7月20日至92年1月26日期間，上訴人潔興公司未能營運所減收之廢棄土物數量約僅2448立方公尺，顯然不論第一次行政處分存否，上訴人潔興公司均不免違約之結果，其請求保證金遭沒收及支付保證金3倍之賠償自無理由。㈢場地、設備、檢驗費等費用，係上訴人潔興公司合法營運所必需先行支付之費用，其自88年10月4日取得上訴人彰化縣政府之許可後即開始營運，若無此項目之支出何能營運，此部分支出與第一次行政處分存否無關，自不得請求上訴人彰化縣政府賠償。㈣上訴人潔興公司自88年10月起至90年7月間僅自行營運收納廢棄土物3000立方公尺，平均每月營運收納量約136立方公尺，縱依其主張以每立方公尺229元計算營運所得，其556日間無法營運之損失至多為57萬7202元，其超過部分之請求顯屬無據等語，資為抗辯。

三、以下事實為兩造所不爭執：

㈠上訴人潔興公司於88年10月4日經上訴人彰化縣政府以88彰府環一字第167455號函許可在其向彰化縣農會承租位於46之13地號土地上經營系爭廢棄土場，除收容921震災建築廢棄土物40萬5000立方公尺外，另剩餘容量40萬5000立方公尺准上訴人潔興公司自行經營，有效期限至92年12月31日。然上訴人彰化縣政府於90年7月20日以90彰府環一字第4672號函命上訴人潔興公司停止營運，復以90年8月21日90彰府環一字第5021號函謂上訴人潔興公司越界處理建築廢棄土，違反核定內容，撤銷上訴人潔興公司首揭許可。上訴人潔興公司對停止營運命令及第一次行政處分均不服，提起訴願及行政訴訟，經台中高等行政法院以91年度訴字第187號及最高行政法院以93年度判字第614號判決將停止營運命令及第一次行政處分均撤銷確定。

㈡上訴人潔興公司於91年12月3日函請上訴人彰化縣政府同意自即日起開始營運，上訴人彰化縣政府另以91年12月12日至現場勘查開挖並複丈發現上訴人潔興公司之廢棄土物堆置地點未與鄰近土地退縮50公尺為由，以92年1月27日府授環一字第09102295780號函第二次撤銷首揭許可並否准上訴人潔興公司之申請，上訴人潔興公司不服提起訴願及行政訴訟，經台中高等行政法院以92年度訴字第742號及最高行政法院以94年度判字第2015號判決上訴人潔興公司敗訴確定。

㈢上訴人潔興公司以92年7月18日國家賠償請求書，主張上訴人彰化縣政府前開命令及行政處分違法，致其受有損害，請求上訴人彰化縣政府負國家賠償責任，經上訴人彰化縣政府以92年8月21日府法制字第0920135535號函檢附拒絕賠償理由書拒絕賠償。

㈣上訴人潔興公司自90年7月20日上訴人彰化縣政府命令其停止營運，至上訴人彰化縣政府第二次撤銷許可前一日即96年1月26日（書狀記載27日，上訴人潔興公司已更正主張為26日，見本院卷41頁）停止營運共556日。

㈤以上事實，並有彰化縣政府廢棄土物處理場許可證、彰化縣政府88年10月4日88彰府環一字第167455號函、90年7月20日90彰府環一字第4672號函、90年8月21日90彰府環一字第5021號函、92年1月27日府授環一字第09102295780號函、行政訴訟起訴狀、彰化縣農會大村林場土坑供人申請欲承攬收容高鐵工程之隧道挖掘及重大工程棄土方堆置場出租合約書、台中高等行政法院91年度訴字第187號、92年度訴字第742號、最高行政法院93年度判字第614號、94年度判字第2015號判決、彰化縣政府92年8月21日府法制字第0920135535號函檢附拒絕賠償理由書等件影本在卷可稽（見原審卷㈠11至30、64、65、208至211、原審卷㈡10至43、89至98頁），應堪信為真實。

四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。是國家因公務員不法行為而負國家賠償責任須符合下列要件：一、須行為人為公務員；二、須為執行職務行使公權力之行為；三、須行為不法；四、須行為人有故意或過失；五、須人民之自由或權利受到侵害；六、須違法行為與損害結果間有相當因果關係。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即為無因果關係。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文，此亦為國家賠償法第五條所明定適用。亦即損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號裁判意旨參照）。是人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有此等因果關係，亦即必須證明係由於公務員違背其職務義務之行為所致，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，則不能認為有相當因果關係。本件上訴人潔興公司因停止營運命令及第一次行政處分，造成其停止營運556日，其因此造成之損害，上訴人彰化縣政府應負國家賠償責任，已為兩造所不爭執（見原審卷136頁、本院卷45、46頁），而兩造所爭執者為，上訴人潔興公司得主張之損害項目與數額為何。茲就上訴人潔興公司主張之損害項目與數額，分述如下：

㈠支付場地租用費用部分：上訴人潔興公司主張其因上訴人彰化縣政府違法之停止營運命令及第一次行政處分，自90年7月20日至92年1月26日間計556日間有相當於租金之損害30萬4658元云云。惟查，上訴人潔興公司與彰化縣農會間關於本件46之13地號土地之租約，訂約時間為88年1月30日，其契約名稱為彰化縣農會大村林場土坑供人申請欲承攬收容高鐵工程之隧道挖掘及重大工程棄土方堆置場出租合約書（見原審卷㈠29、30頁），上訴人彰化縣政府則係88年10月4日921地震發生後，方依該府「921震災建築廢棄土物處理場緊急設置要點」許可上訴人潔興公司之設置申請，有彰化縣政府廢棄土物處理場許可證及88年10月4日88彰府環一字第167455號函影本附卷可證（見原審卷㈠11、12頁），足見上訴人潔興公司租用本件46之13地號土地，與上訴人彰化縣政府之許可處分無關，上訴人潔興公司與彰化縣農會之租約效力，不因上訴人彰化縣政府是否許可，或於許可後是否廢止而異其效力。上訴人潔興公司對彰化縣農會之租金支付義務係依其等間租賃契約而生，並非因上訴人彰化縣政府不法之停止營運命令及第一次行政處分所肇致，且前揭行政處分並不以保護上訴人潔興公司租金權利為目的，與上訴人潔興公司租金損害更屬無涉，是上訴人潔興公司所受之租金損失與上訴人彰化縣政府不法之停止營運命令及第一次行政處分間，並無相當因果關係。況如無土地如何經營廢棄土物處理場？租金既為上訴人潔興公司設置系爭廢棄土場之成本費用，其如欲請求停止營運期間無法營運所失之利益，此部分支出即屬其如能正常營運時之必要費用。上訴人潔興公司請求上訴人彰化縣政府賠償相當於租金之損害30萬4658元，尚乏依據，不能准許。至於上訴人潔興公司所引最高法院67年台上字第3622號判例，係強制執行程序中經執行法院除去租賃權之人，於房屋拍定後復占有該房屋，對拍定後取得房屋所有權之人而言屬無權占有，應賠償相當於租金之損害，與本件情形不同，自難比附援引。

㈡保證金200萬元遭沒收部分：上訴人潔興公司主張因上訴人彰化縣政府停止營運命令及第一次行政處分致其無法履行與彰化縣農會間於立約之日即88年1月30日起5年內將系爭廢棄土場完成填土整平植生之約定，致保證金200萬元遭彰化縣農會沒收之事實，固據提出繳款整理聯單為據（見原審卷㈠205頁）。然查，上訴人潔興公司於88年10月1日所提出彰化縣921震災建築廢棄土處理場緊急設置計畫書中之專案小組附帶意見修正說明，已對農業局所提「與鄰近土地安全退縮50公尺」之意見，表明願意遵照辦理，有上訴人潔興公司提出之上開緊急設置計畫定稿本影本附卷可稽（見原審卷㈠142、143頁）。嗣上訴人彰化縣政府於88年10月4日作成彰化縣政府921震災建築廢棄土物處理場設置專案小組現勘暨會議紀錄，正式載明農業局所提「與鄰近土地安全退縮50公尺」之意見，並作成「開發計畫應依各單位意見修正辦理」之會議結論，於同日以88彰府環一字第167455號函核准上訴人潔興公司申請彰化縣政府921震災建築廢棄土物緊急處理場，於該函說明三內載明「貴公司應依申請文件及核准事項辦理（包括專案小組審查結論及彰化縣政府921震災建築廢棄土物緊急處理場設置要點）」，有上開會議紀錄及核准函在卷可憑（見原審卷㈠12、119、120頁），是上訴人潔興公司所營系爭廢棄土場，應與鄰近土地退縮50公尺顯為上訴人彰化縣政府核定內容之一，且為上訴人潔興公司表明遵照辦理者。則上訴人潔興公司如何得一面遵守上述「與鄰近土地安全退縮50公尺」之核定內容，一面得將所承租系爭廢棄土場之深坑填平，非無疑問。又上訴人彰化縣政府核發系爭廢棄土場許可，係依上訴人潔興公司之申請量81萬立方公尺核准，許可收納廢棄土物量81萬立方公尺，有前述計畫書、會議紀錄、許可證等件影本附卷可證（見原審卷㈠11、120、142、143頁），顯然系爭廢棄土場至少可收容81萬立方公尺廢棄土物，但81萬立方公尺廢棄土物是否足以將系爭廢棄土場深坑填平，則未見上訴人潔興公司舉證證明，至於上訴人潔興公司主張系爭廢棄土場僅需收足40萬5000立方公尺即可填平，顯不足採。又縱認系爭廢棄土場之許可容量81萬立方公尺即足以將深坑填平，則上訴人潔興公司顯應收足81萬立方公尺之廢棄土物，然上訴人潔興公司自88年10月至90年3月計18個月間（上訴人潔興公司書狀誤為15個月），處理廢棄土物量含震災建築廢棄土物及自行營運部分僅15萬7694立方公尺（小數點以下四捨五入，下同），有上訴人潔興公司所提廢棄土物處理場進場處理數量統計表影本可證（見本院卷15頁），即平均每月8761立方公尺，以5年60個月計算，僅52萬5660立方公尺，遠不及81萬立方公尺之核准量。況上訴人彰化縣政府92年1月27日第二次行政處分並無違法受判決撤銷之情形，上訴人潔興公司僅得合法營運至92年1月26日，依此計算，上訴人潔興公司自88年1月31日至92年1月26日約47個月間所能完成之數量至多為41萬1767立方公尺（此估算數量已包含921震災建築廢棄土物部分）。且上訴人潔興公司自陳，因許可證約定其必須先收容921震災廢棄土物後才能收容自行營運部分，其自89年5月後才能自行營運（見本院卷39、139頁），然其於89年5月後至90年3月間，本可正常營運，並已可自行營運時，此11個月近1年間，自行營運廢棄土物量竟僅約2404立方公尺，89年8月至90年3月間處理數量甚至為零（見本院卷15頁），其自行營運處理廢棄土物之能力實有疑問。再由上訴人潔興公司與彰化縣農會之前開租約第四條規定觀之，上訴人潔興公司於租約第2年即應完成合約面積2/5，且至第5年除將系爭廢棄土場填土整平外，尚須「依規定予以植生」（見原審卷㈠29頁），上訴人潔興公司亦未舉證證明其確有於約定期間內將系爭廢棄土場完成填土整平並予植生之能力。由上以觀，無論上訴人彰化縣政府不法之停止營運命令及第一次行政處分存否，上訴人潔興公司均難免違約之結果，則其雖遭彰化縣農會沒收保證金200萬元，然與上訴人彰化縣政府不法之停止營運命令及第一次行政處分間無相當因果關係存在，其據此請求上訴人彰化縣政府賠償此部分損失，要屬無據（原審判決駁回關於保證金3倍即600萬元之賠償部分，上訴人潔興公司未據聲明不服）。

㈢已支出之場地、設備、檢驗費等費用部分：上訴人潔興公司已支出場地、設備、檢驗費等費用計586萬0476元之事實，有轉帳傳票、支出證明單、支票收訖簽回單、統一發票、估價單、帳卡、簽證單、客戶對帳卡等影本附卷為證（見原審卷㈠31至61頁）。證人即上訴人潔興公司前會計張淑真雖證述其中支出證明單、支票收訖簽回單為其所做，係為設置系爭廢棄土場所支出云云，惟其亦同時證稱不清楚上訴人潔興公司曾提出2次系爭廢棄土場許可申請等語（見原審卷㈡285、286頁），其既不清楚上訴人潔興公司提出系爭廢棄土場之申請，何能證明前開費用均係為設立系爭廢棄土場所支出？是由其證詞尚難證明前開費用均係因設置系爭廢棄土場而支出。且上開費用係於88年3月9日起至89年11月30日止之期間內所支出，顯然早於上訴人彰化縣政府之停止營運命令及第一次行政處分前，部分支出甚至早於上訴人彰化縣政府依該府「921震災建築廢棄土物處理場緊急設置要點」許可上訴人潔興公司設置系爭廢棄土場前，則其中部分支出本不因上訴人彰化縣政府是否許可上訴人潔興公司設置系爭廢棄土場，或於許可後是否廢止而受影響。縱認上開支出均係因設置系爭廢棄土場而支出，然上訴人潔興公司自88年10月4日取得經營系爭廢棄土場之許可後，即已正常營運，有廢棄土物處理場進場處理數量統計表影本可證（見本院卷15頁）。上訴人潔興公司若無本項支出，如何營運？是其此部分之支出為其經營系爭廢棄土場所投資之必要費用，至於其營運結果，能否完全獲利回收，變數何止一端，上訴人潔興公司以車禍事件中之車損比喻其此等支出之損失，而謂加害人必須賠償車損云云，實屬引喻失義。上訴人潔興公司此部分之支出顯與上訴人彰化縣政府之停止營運命令及第一次行政處分無涉，且上訴人潔興公司如欲請求90年7月20日起至92年1月26日止計556日間因停止營運所失之利益，此部分支出亦屬其原為正常營運所必要之費用。從而，上訴人潔興公司主張其此部分之損失為上訴人彰化縣政府之停止營運命令及第一次行政處分所肇致，難以憑採，其請求上訴人彰化縣政府如數賠償，核無理由。

㈣所失利益部分：上訴人潔興公司因上訴人彰化縣政府不法之停止營運命令及第一次行政處分，使系爭廢棄土場自90年7月20日起至92年1月26日止計556日間無法營運，致有無法營運之損失，顯係受有損害，當屬無疑，而因上訴人潔興公司無法繼續經營系爭廢棄土場致無法證明其所失利益之損害數額或證明顯有重大困難，本院自應審酌一切情況定其數額。查：

①上訴人彰化縣政府核發系爭廢棄土場許可時，許可事項記載：「容許數量：處理容量81萬立方公尺，其中優先處理921震災建築廢棄土物40萬5000立方公尺，另剩餘容量自行營運。」、「有效期限：第一階段：收受震災建築廢棄土物至本府核定處理量止（40萬5000立方公尺）。第二階段：92年12月31日止（剩餘容量部分）。」（見原審卷㈠11、12頁）依此核准內容，上訴人潔興公司於完成第一階段921震災建築廢棄土物處理量前，無從自行營運，則上訴人彰化縣政府以88年10月至90年7月間上訴人潔興公司自行營運量3000立方公尺計算其自行營運能力，顯失公平。至於上訴人潔興公司主張應以含921震災廢棄土物及自行營運之總收容量除以日數估算其自行營運能力，惟查上訴人潔興公司處理震災廢棄土物之數量與自行營運處理廢棄土物之數量平均數值相差懸殊，其89年8月至90年3月間自行營運量為零，而自行營運尚牽涉自行尋找廢棄土物來源等問題，如依上訴人潔興公司主張之計算標準，顯然高估其自行營運之能力，其上開主張並不足採。是關於上訴人潔興公司於90年7月20日至92年1月26日間本可自行營運，卻因上訴人彰化縣政府違法之禁止營運命令及第一次行政處分而停止營運期間，估算其自行營運之廢棄土物處理數量，本院認應以如下方式估算，較為合理：依前揭營運限制，及上訴人潔興公司自陳其先收容震災廢棄土物後才能收容自行營運部分，自89年5月後才能自行營運（見本院卷39、83、139頁），參以前開廢棄土物處理數量表自89年5月起始有自行營運數量之記載（見本院卷15、83頁），及上訴人潔興公司主張其自89年5月至90年7月自行營運收納廢棄土物共3000立方公尺（見原審卷8頁、本院卷57、110頁，按上訴人潔興公司記載已填之數量3000立方公尺，即指自行營運收納廢棄土物之數量），上訴人彰化縣政府未爭執其數量並引為抗辯之依據（見本院卷50頁），相互對照，本院認應以89年5月至90年7月19日計445日間，上訴人潔興公司未受停止營運命令而可正常營運，並已可自行營運之期間，其自行營運數量3000立方公尺，估算其自行營運時平均之營運數量，即平均每日約6.74立方公尺（計算式：3000445＝6.74，小數點第2位以下四捨五入）。

②再以上訴人彰化縣政府不爭執其許可證與上訴人潔興公司一樣，許可面積與經營規模均與上訴人潔興公司相同之訴外人雙倫公司（見原審卷㈡254、255頁），其處理廢棄土方之營利，經財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局以每立方公尺為229.258元核定計算營業稅額，有該分局96年10月3日覆本院函附卷可稽（正本外放證物袋），該公司經營規模與許可證內容既均與上訴人潔興公司相同，其單位營利應有參考價值，上訴人潔興公司主張以每立方公尺229元計算營運所得，應可採取。依此計算，上訴人潔興公司因系爭廢棄土場自90年7月20日起至92年1月26日止計556日間無法營運之損失為85萬8164元（計算式：6.74229556＝858163.76，小數點以下四捨五入）。至於原審依財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所95年7月4日函檢送上訴人潔興公司營利事業所得稅結算申報書，以上訴人潔興公司88至90年度3年間之年平均營業淨利66萬5954元，估算其556日間之所失利益為101萬4440元，然觀之上訴人潔興公司所提前開廢棄土物處理數量表，其89年8月至90年3月間處理數量為零（見本院卷15頁），而彰化縣營業人銷售額與稅額申報書則顯示上訴人潔興公司於89年9至10月及11至12月分別有銷售額200餘萬元、90年1至2月則有銷售額400餘萬元，縱然90年7月20日已受上訴人彰化縣政府禁止營運命令，90年11至12月間仍有銷售額100餘萬元（見本院卷69、70、73、78頁），即於系爭廢棄土場處理數量為零或停止營運時，竟仍有合計逾千萬元之銷售額，參以經濟部公司登記資料，上訴人潔興公司所營事業項目除廢棄物清理、資源回收外，尚有庭園綠化景觀工程規劃設計施工、化工原料買賣業務、化工原料產品及材料進出口貿易業務等，有公司基本資料查詢明細可稽，則上訴人潔興公司於88至90年間所經營之業務是否僅為系爭廢棄土場，實有可疑。上訴人潔興公司固主張其是否經營他項業務，係有利上訴人彰化縣政府之事實，應由上訴人彰化縣政府舉證，惟上訴人潔興公司請求損害賠償，本應先盡可能就其損害情形負舉證責任，始得請求所失利益之賠償，上訴人彰化縣政府並無舉證上訴人潔興公司所營他項業務何在之責任。依上事證，原審以上訴人潔興公司88至90年度間年平均營業淨利估算其因上訴人彰化縣政府停止營運命令及第一次行政處分所致系爭廢棄土場之營運損失，尚有未洽。

③按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第二百十三條、第二百十四條定有明文。準此，上訴人潔興公司請求上訴人彰化縣政府賠償其自90年7月20日起至92年1月26日止計556日間無法營運系爭廢棄土場之所失利益85萬8164元，及自國家賠償請求書送達之翌日即92年7月22日起加計法定遲延利息，核無不合。

五、綜上所述，上訴人潔興公司依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人彰化縣政府給付85萬8164元，及自92年7月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人潔興公司逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許上訴人潔興公司請求部分，判命上訴人彰化縣政府給付，並依兩造聲明分別為供擔保後准予或免為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴人彰化縣政府上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就前開不應准許上訴人潔興公司請求部分，為上訴人潔興公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦無不當，上訴人潔興公司猶執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。至於超過前開應准許部分，原審為上訴人彰化縣政府敗訴之判決，並依上訴人潔興公司之聲請為准予假執行之宣告，即有未合，上訴人彰化縣政府上訴論旨，指摘原判決該部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判，如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

據上論結，上訴人彰化縣政府之上訴為一部有理由，一部無理由；上訴人潔興公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

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