臺灣高等法院 臺中分院95年度重上字第24號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　95年度重上字第24號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

梁宵良 律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃振源 律師

　　　　　　陳麗如　律師

　　　　　　王傳賢　律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年12月16日臺灣臺中地方法院 92年度重訴字第870號第一審判決提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠西元（下同）1994年間，兩造所共同合資設立由被上訴人實際經營之美國H＆H投資公司需款美金 450萬元，被上訴人經詢問其律師後，於同年 1月20日以親筆信函告知上訴人應以何種方式向國外銀行借款，方能節稅，內容為：「一般加州的公司付國外貸款必須把百分之30的利息交給國稅局，但加州有一條法令叫作PORTFOLIO LOAN獎勵外資，但先決條件是私人（NO GREEN CARD）或私人公司貸款出來，不能由銀行（外國）來借貸，律師建議：⑴私人或私人公司，但不能有股東名字在裡面，最好不要有親戚關係（負責人）這樣就可不需保留百分之 30的利息給IRS（國稅局）。⑵這種LOAN我們可以用浮動利率讓H＆H在美國虧很多錢，將來賣時用來減稅」等語。上訴人獲此指示後，為配合被上訴人之計畫，乃同意以上訴人子媳鐘秋敏作為貸款予H＆H公司之私人（即符合上開信件所載之「私人、無綠卡、符合加州法律獎勵外資之規定」）。鐘秋敏之款項來源，原需向國外銀行貸款取得，惟因本件之需款金額高達美金 450萬元，個人無法向銀行貸得，必須透過與銀行素有良好信用之公司借貸。當時由上訴人擔任董事長之設立於香港的 TONICAL INVESTMENT LTD.公司（以下簡稱 TONICAL公司，中譯為德盈投資有限公司，鐘秋敏亦為股東），與法國巴黎銀行（ BNP）香港分行素有往來，信用良好，兩造經 TONICAL公司全體股東（即上訴人之媳婦鐘秋敏、倉田悅子）及董事（即上訴人、其配偶何正芳、其子謝明達及謝明德）同意，委由 TONICAL公司向法國巴黎銀行香港分行貸款美金 450萬元，並與TONICL公司成立性質為借名之委任關係，約定由被上訴人提供興農公司股票、上訴人提供福懋公司股票各半作為擔保，貸得款項全數交由兩造運用，兩造應各清償貸款之半數，按期給付 TONICAL公司，以便TONICAL公司清償法國巴黎銀行。TONICAL公司於同年2月17日向法國巴黎銀行貸得美金450萬元後，旋依兩造之指示將該貸款轉入鐘秋敏之帳戶（為 TONICAL公司出借予鐘秋敏），嗣再由鐘秋敏出借予H＆H公司，並由H＆H公司提供其所有產業COLTON高爾夫球場供擔保設定抵押權予鐘秋敏，此有同年3月14日鐘秋敏與 H＆H公司之貸款合約內容記載「臺灣居民鐘秋敏基於充分瞭解與認知之情形下，同意借款條件如下：⑴借款人希望此為私人借款性質。⑵貸款人同意此一私人借款。⑶本合約之借貸雙方都審慎認知且同意本借款之條件為：本貸款於美國內地稅務定義為債務投資組合借款（按即PORTFOLIO LOAN），貸款人所收取相關之利息於下述條件下並不屬於美國聯邦所得稅之課稅範圍，亦不須由借款人代為扣繳：⑴貸款人保證貸款人（按即鐘秋敏）非為美國公民或居民（GREEN CARD），而為臺灣人。⑵貸款人保證如果貸款來源為一外國公司或企業（即 TONICAL公司），其股東及重要成員亦非為美國公民或居民」等條款，及法國巴黎銀行同年11月30日傳真於被上訴人，該函記載「依據TONICAL公司指示將本件貸款之資訊（INFORMATION）提供給你（即被上訴人）」等語可證，以與上開信函所指示之內容相符。

㈡迄2001年7月25日，上訴人就應償還予TONICAL公司之本息半數部分業已清償完畢，而自1998年10月起，被上訴人曾數次按上開約定陸續匯款至TONICAL公司帳戶，以清償TONICAL公司對於法國巴黎銀行之借款〔包括⑴1998年10月15日H＆H公司匯入鐘秋敏帳戶美金 10萬元（上訴人與被上訴人各美金5萬元），再轉入TONICAL公司帳戶；被上訴人匯入TONICAL公司帳戶美金45萬元；⑵1999年3月4日被上訴人匯入TONICL公司帳戶美金48萬2322.5元；⑶1999年11月16日H＆H公司匯入鐘秋敏帳戶美金 13萬元（上訴人與被上訴人各美金6萬5000元），再轉入TONICAL公司帳戶，於 1999年11月24日清償對BNP之借款；⑷2000年10月25日被上訴人匯入TONICAL公司帳戶美金22萬元；⑸ 2000年11月15日被上訴人匯入TONICAL公司帳戶美金10萬元；H＆H公司匯入鐘秋敏帳戶美金17萬4281元（上訴人與被上訴人各美金8萬7140.5元），再轉入TONICAL公司帳戶；⑹2000年11月29日被上訴人匯入TONICAL 公司帳戶新台幣800萬元（業經被上訴人自認）；⑺2001年7月24日H＆H公司匯款美金28萬元入鐘秋敏帳戶（即被上訴人所提2001年7月24日之匯款單），隔日 7月25日即匯入TONICAL公司帳戶，加TO NICAL公司存款帳戶餘額美金 6萬8000元，均分予上訴人與被上訴人各美金17萬4000元，換成日幣2162萬5005元，匯入TO NICAL公司帳戶〕，然仍餘本金日幣1845萬2765元未清償予 TONICAL公司，上開金額與上訴人所製作之BNP各人借款還款明細相符，且由被上訴人於 2001年11月13日以親筆信函向H＆H公司、上訴人、上訴人之妻何正芳表示「有關於以鐘秋敏名義向法國巴黎銀行之借款借的BNP Loan的尾款，日幣1845萬2765元目前我本人在現金周轉上有困難，目前我不打算還清」、「等我有能力還清，我會盡力盡快還清」等語，及由被上訴人所提美國之作證筆錄可知，被上訴人亦已承認該資料內之附件 4（內容與上訴人所提各人借款還款明細表同），係上訴人於 2001年7月所交付，且其內所載之帳務狀況為真實，又該附件框欄上的「HO」即係指在BNP 貸款中被上訴人應負責之部分等情，足證被上訴人確實曾同意清償以TO NICAL公司名義向法國巴黎銀行之借款之半數。直至 2003年4月30日該筆借款屆清償期，被上訴人果真未依約將該尾款日幣1845萬2765元償還予TONICAL公司，TONICAL公司不得已於2003年5月1日自行對法國巴黎銀行清償，則TONICAL公司本於與被上訴人之上開約定或民法第546條第1項、第 2項及第3項之規定，得向被上訴人請求償還，嗣並於2003年5月6日召開股東臨時會，經全體股東（即鐘秋敏、倉田悅子等2人）決議將對於被上訴人之「日幣 1845萬2765元及自 92年5月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」債權，讓與上訴人，而 TONICAL公司係香港公司，並不適用臺灣之公司法，是不生違反依公司法第 108條準用第59條規定之問題。

㈢至被上訴人提出所謂美國法院判決，經細觀其內容，其並非判決，且無論其是否判決，對本院之認定應均無拘束力。又上訴人否認被上訴人所述 1999年12月4日以被上訴人之父親何天池名義匯款美金10萬元至 TONICAL公司帳戶，及H＆H公司已經還款美金310萬元（或330萬元）予鐘秋敏，蓋查詢TONICAL公司帳戶，於1999年12月4日並無美金10萬元之匯款，且H＆H公司與兩造為不同人格，法國巴黎銀行之貸款係約定由兩造所清償，兩造透過鐘秋敏所借予H＆H公司之款項，由H＆H公司於2001年、2002年、2004年間之財務報表可知，其對於鐘秋敏之借款債務美金 450萬元從未清償，而被上訴人所提H＆H公司自1994年7月至 2000年11月間之匯款單及明細表，合計美金291萬209元，其中明細表所載「日期02/27/95金額4萬5426.27」、「日期11/24/00金額10萬」並無匯款單據，「日期09/09/99金額12萬9959」並非匯給鐘秋敏，「日期07/24/01金額28萬」係清償法國巴黎銀行之貸款，上訴人已將之計入已還款項，除此之外，由被上訴人提出之匯款統計，H＆H公司匯予鐘秋敏之金額共計268萬250美元，惟此款項乃H＆H公司付予鐘秋敏之利息，並非本金，蓋被上訴人為使H＆H公司節稅，故設計由鐘秋敏（私人、無綠卡，符合加州法律獎勵外資之規定）貸款予H＆H公司，H＆H公司不清償本金，維持一直有貸款之狀態，以增加負債，每年則支付予鐘秋敏百分之 9之利息，以增加支出；鐘秋敏收到H＆H公司之利息後，其中百分之3匯入TONICAL公司之帳戶，以支付TONICAL公司對於法國巴黎銀行之利息，其餘百分之6則經被上訴人指示，匯款返還予H＆H公司，此情除有H＆H公司與鐘秋敏之貸款合約可證外，尚有被上訴人親撰之帳目表、被上訴人於美國訴訟之證詞稱該帳目表「左邊為H＆H公司匯給鐘秋敏的錢，右邊為鐘秋敏匯回給H＆H公司的錢」（同H＆H公司會計師PETER所製作「 H＆H公司與鐘秋敏間往來帳之內容）、及被上訴人親撰之匯款指示等足證。易言之，被上訴人所謂H＆H公司匯款予鐘秋敏，乃係形式上給付予鐘秋敏之利息，且其中大部分均經被上訴人指示，匯款返還予H＆H公司，被上訴人謂H＆H公司曾分次匯款給鐘秋敏至少美金 310萬元（或 330萬元）以供清償向法國巴黎銀行之貸款本金云云，並非事實。綜上事證，足認被上訴人自始即不讓H＆H公司來還貸款本金，且H＆H公司事實上亦未有還貸款本金，則系爭貸款本金自應由提供質押之兩造來還無訛。爰依上開契約請求被上訴人清償債務。

㈣爰求為判命被上訴人應給付上訴人日幣1845萬2765元，及自92年5月2日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以：

㈠ TONICAL公司（實際掌控者為上訴人）以上訴人提供之福懋公司股票、被上訴人提供之興農公司股票為擔保，向法國巴黎銀行香港分行借得美金450萬元後，轉借貸予鐘秋敏（TONICAL公司股東、上訴人之媳婦），再由鐘秋敏借貸予在美國之COLTON高爾夫球場（係為美國 H&H投資公司所有產業，由上訴人及其配偶何正芳占股百分之50、被上訴人及其配偶陳滋蓉占股百分之50），並由COLTON高爾夫球場以其所有不動產供擔保予鐘秋敏，並在美國加州政府設定抵押權登記，是借貸關係分別存在於法國巴黎銀行與TONICAL公司間、TONICAL公司與鐘秋敏間、鐘秋敏與COLTON高爾夫球場間，均與被上訴人無涉，且被上訴人與 TONICAL公司亦無任何約定，依上開借款流程言，全部均只有一筆美金 450萬元之借款，上訴人指稱被上訴人為 TONICAL公司向法國巴黎銀行借貸債務之債務人，其目的一方面要被上訴人清償 TONICAL公司對法國巴黎銀行之債務，另一方面藉詞非H＆H公司還款，再以鐘秋敏名義索討美金 450萬元，而其利益最終均歸於上訴人，以取得美金450萬元之個人利益。

㈡1999年 12月4日被上訴人父親何天池曾以其名義匯款美金10萬元入TONICAL公司在法國巴黎銀行 0000-000000-000-00帳戶（該筆匯款於 1999年12月4日由中國信託商業銀行匯出，當日適逢星期六，因此於1999年12月7日匯入TONICAL公司在法國巴黎銀行之上開帳戶），此由上訴人所提該帳戶1999年12月份報表中可見1999年12月7日有一筆扣除手續費後之「美金9萬9973.20元」匯入款，足以證明被上訴人確有該筆匯款，為 H＆H公司償還鐘秋敏，以供清償TONICAL公司向法國巴黎銀行之貸款，然於上訴人所提 BNP各人借款還款總額明細中並無該筆匯款記錄，顯見其內容明顯不實，純係上訴人自行編造，又國際間之匯款通常須有數日作業時間，不可能於臺灣 1999年12月4日匯款，當日即到達於香港銀行帳戶，上訴人昧於事實，聲稱 TONICAL公司帳戶明細資料於1999年12月4日無該筆匯款，係曲解事實。又上訴人所提BNP各人借款還款總額明細記載「1999年3月4日HO董還US25萬1209.6元、1999年11月16日H＆H匯入 US13萬元各半」，惟由TONICAL公司上開帳戶明細資料並無相對應資料之記載，是該 BNP各人借款還款總額明細顯非真正。上訴人另提被上訴人親筆信函稱尚有借款餘額表示「不打算還清」而認被上訴人承認欠款乙事，惟 H＆H公司至少已償還鐘秋敏美金310萬元，以供清償TONICAL公司對法國巴黎銀行之借款，及被上訴人基於H＆H公司持股一半之股東身份亦至少已代 H＆H公司償還鐘秋敏美金150多萬元，供TONICAL公司清償對法國巴黎銀行之借款，已遠超過借貸之美金 450萬元，因此H＆H公司及被上訴人為 H＆H公司已完全清償鐘秋敏債務，以供其清償TONICAL公司對法國巴黎銀行之貸款債務，由被上訴人於 94年5月25日庭訊時稱：根據上開事實，就我的認知，本件借款僅 450萬元美金，但由H＆H公司以及我們何家個人還款的部分，就已經超過該借款的金額了，何況上訴人本人自己陳述說，他們也還了 150萬元美金以上，所以本件我們認為上訴人所提的還款資料明細並不實在等語即明，然於上訴人所提之 BNP各人借款還款總額明細，卻只顯示H＆H公司匯入鐘秋敏帳戶再轉入 TONICAL公司帳戶，以清償對法國巴黎銀行借款之金額，累計僅美金 68萬4281元，至少隱瞞美金240萬多元之還款紀錄，益見其內容不實。至本件針對上訴人所提債權讓與契約書，因 TONICAL公司對於被上訴人並無債權，何來債權讓與，縱認有債權，上訴人係 TONICAL公司之代表人，其代表 TONICAL公司與上訴人自己訂立債權讓與契約，將債權讓與上訴人自己，該債權讓與之法律行為已違反公司法第 108條第4項準用第 59條規定，而不生法律上之效力。上訴人雖辯稱其係香港公司，不適用中華民國公司法，惟查，上訴人既以債權讓與契約於我國法院主張請求，就該債權讓與契約之效力自應依我國相關法律規定適用，其債權讓與之法律行為亦應適用我國公司法第 108條準用第59條規定而無效，上訴人所稱不適用中華民國法律，實屬誤謬。

㈢上訴人在美國就本件借款亦對被上訴人提起訴訟，判決認為上訴人對被上訴人及COLTON高爾夫球場涉有設局詐騙及欺瞞行為，因而認為被上訴人並無對上訴人另負有債務存在，更進而認為上訴人反應賠償被上訴人受其欺瞞行為所生之損害美金 829萬3534.4元，並主張如被上訴人受敗訴判決，依96年 1月27日美金對日幣匯率計算，與上訴人對被上訴人之日幣債權抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人日幣1845萬2765元，及自92年5月2日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、上訴人主張1994年間，由設於香港之 TONICAL公司（當時由上訴人擔任董事長、股東為上訴人之媳婦鐘秋敏、倉田悅子、董事有上訴人之配偶何正芳、上訴人之子謝明達及謝明德）以上訴人提供之福懋公司股票、被上訴人提供之興農公司股票為擔保，向法國巴黎銀行香港分行借得美金 450萬元後，轉借貸予鐘秋敏，再由鐘秋敏借貸予在美國之COLTON高爾夫球場（係為美國 H&H投資公司所有產業，該公司由兩造所合資設立）；另被上訴人曾於2001年11月13日以親筆信函向H＆H公司、上訴人、上訴人之妻何正芳表示「有關於以鐘秋敏名義向法國巴黎銀行之借款借的BNP Loan的尾款日幣1845萬2765元，目前我本人在現金週轉上有困難，目前我不打算還清」、「等我有能力還清，我會盡力盡快還清」等情，已為兩造所不爭執，並有上訴人提出之借款契約影本 1件、被上訴人親筆信函影本 1件附卷為可證，（原審卷25、26、28頁）自堪信為真實。

五、依上開兩造所不爭執之借貸關係，可知相關之借貸關係形式上雖分別存在於法國巴黎銀行香港分行與 TONICAL公司間、TONICAL公司與鐘秋敏間、鐘秋敏與 COLTON高爾夫球場（即美國H＆H公司）間，與被上訴人個人無涉。惟上訴人主張：美國H＆H投資公司因需款美金 450萬元，被上訴人經詢問其律師後，於同年 1月20日以親筆信函告知上訴人應以何種方式向國外銀行借款，方能節稅，指示上訴人以上訴人子媳鐘秋敏作為貸款予H＆H公司之私人，以符合加州法律獎勵外資之規定。鐘秋敏之款項來源，原需向國外銀行貸款取得，惟因本件之需款金額高達美金 450萬元，個人無法向銀行貸得，必須透過與銀行素有良好信用之公司借貸。當時由上訴人擔任董事長之設立於香港的 TONICAL公司，與法國巴黎銀行（BNP）香港分行素有往來，信用良好，兩造經TONICAL公司全體股東同意，委由 TONICAL公司向法國巴黎銀行香港分行貸款美金450萬元，並與 TONICL公司成立性質為借名之委任關係，約定由被上訴人提供興農公司股票、上訴人提供福懋公司股票各半作為擔保，貸得款項全數交由兩造運用，兩造應各清償貸款之半數，按期給付TONICAL公司，以便TONICAL公司清償法國巴黎銀行。TONICAL公司於同年2月17日向法國巴黎銀行貸得美金 450萬元後，旋依兩造之指示將該貸款轉入鐘秋敏之帳戶，嗣再由鐘秋敏出借予H＆H公司，並由H＆H公司提供其所有產業COLTON高爾夫球場供擔保設定抵押權予鐘秋敏。足證被上訴人確實曾同意清償以TO NICAL公司名義向法國巴黎銀行之借款之半數。直至 2003年4月30日該筆借款屆清償期，被上訴人未依約將該其應清償之尾款日幣1845萬2765元償還予TONICAL公司，TONICAL公司不得已於2003年5月1日自行對法國巴黎銀行清償，則 TONICAL公司本於與被上訴人之上開約定或民法第546條第1項、第2項及第3項之規定，得向被上訴人請求償還並請求支付自支出時起之利息，嗣TONICAL公司並於 2003年5月6日召開股東臨時會，經全體股東決議將對於被上訴人之「日幣1845萬2765元及自 92年5月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」債權讓與上訴人，上訴人自有權利向被上訴人求償等語。是兩造所爭執者，係：㈠被上訴人是否曾與上訴人及 TONICAL公司約定，就該公司向法國巴黎銀行所借貸之本金及利息，被上訴人個人同意償還其半數？㈡上訴人與 TONICAL公司間之債權讓與行為，是否有效？㈢美國法院認為上訴人應賠償被上訴人受其欺瞞行為所生之損害美金 829萬3534.4元是否有拘束本院之效力？被上訴人可否以該判決對上訴人之美金債權與上訴人對被上訴人之日幣債權抵銷？茲說明如下：

㈠按民事訴訟法第 277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院 43年台上字第377號判例意旨參照）。然主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號判決要旨參照）。查上訴人主張就上開借款，被上訴人曾與上訴人及TONICAL公司約定，就TONICAL公司向法國巴黎銀行所借貸之本金及利息，被上訴人個人同意償還其半數乙情，依上開說明，上訴人就被上訴人個人曾同意償還半數之事實，自應負舉證之責任。經查：

⑴本件借貸關係之產生，係起因於1994年間，兩造所共同合資設立之美國H＆H投資公司需款美金450萬元。嗣後，於同年1月20日被上訴人以親筆信函告知上訴人須依前揭方式向國外銀行借款，方能節稅，內容略為：「律師建議：⑴私人或私人公司，但不能有股東名字在裡面，最好不要有親戚關係（負責人）這樣就可不需保留百分之 30的利息給IRS（國稅局）。⑵這種LOAN我們可以用浮動利率讓H＆H在美國虧很多錢，將來賣時用來減稅」等語，有被上訴人書立傳真與上訴人之信函影本1張附卷可稽。（本院卷第1卷39頁）而為符合前開節稅條件，兩造即委由上訴人擔任董事長設於香港之TONICAL公司，向法國巴黎銀行香港分行貸款美金450萬元後再轉借給兩造，並由被上訴人提供興農公司股票、上訴人提供福懋公司價值各半作為 TONICAL公司向法國巴黎銀行貸款之擔保。貸得系爭款項後，兩造以鐘秋敏名義借款給H＆H公司，同時與 TONICAL公司約定各自清償貸款本息之半數，使該公司得以向法國巴黎銀行清償。以上各情，除兩造確實已依約定各自提供等值之興農及福懋公司股票，給 TONICAL公司做為向法國巴黎銀行貸款之擔保外，兩造並分別陸續匯款至TONI CAL公司帳戶，由該公司清償在法國巴黎銀行香港分行之借款，有該行提供之TONICAL公司帳戶明細可證，（原審卷2第224至229頁）復為被上訴人所不爭執，（原審卷2第5頁答辯狀）同時參酌被上訴人2001年11月13日以親筆信函向H＆H公司、上訴人、上訴人之妻何正芳表示：「有關於以鐘秋敏名義向法國巴黎銀行之借款借的BNP Loan的尾款，日幣1845萬2765元目前我本人在現金周轉上有困難，目前我不打算還清」、「等我有能力還清，我會盡力盡快還清」等語（本院卷第1卷第40頁）均可證明被上訴人有對TONICAL公司清償貸款之義務。

⑵再被上訴人於原審已承認有於2001年11月13日以親筆信函向H＆H公司、上訴人、上訴人之妻何正芳表示：「有關於以鐘秋敏名義向法國巴黎銀行之借款借的BNP Loan的尾款，日幣1845萬2765元目前我本人在現金周轉上有困難，目前我不打算還清」、「等我有能力還清，我會盡力盡快還清」等語，並稱上訴人有將 BNP個人「借款還款明細總額表」傳真給他，（原審卷1第212頁）足見被上訴人看到傳真之「借款還款明細總額表」後，認為該表無誤，始具函傳真表示現金周轉上有困難，目前我不打算還清，等有能力還清，會盡力盡快還清等語。雖被上訴人於原審辯稱：「信是我寫的沒有錯，但是我會寫該信，是因為之前上訴人方面有把‧‧‧還款明細總額表傳真給我看，並告訴我說，對於 BNP的借款，只剩下1800多萬元的日幣沒有還清，只要我願意還清，他們就會把鐘秋敏對於H＆H公司的債權取消，我當時對於上訴人的話很相信，上訴人並要求我寫封信給上訴人，他們就會把有關於BNP的借款、還款的明細（交易明細）寄給我，但是我一直到現在都沒有收到上訴人所稱的交易明細。」等語。惟查：上訴人業醫師，並為H＆H公司之實際經營者，應有相當之知識經驗，始能勝任，惟其接獲上訴人傳真之「借款還款明細總額表」，經閱覽後，仍表示目前不打算還清，足徵被上訴人確有同意分擔清償以 TONICAL公司名義向法國巴黎銀行之借款之情事，其於本院否認，指稱上訴人騙伊只要伊願意還清，上訴人就會把鐘秋敏對於H＆H公司的債權取消云云，非但為上訴人所否認，被上訴人亦無法舉證證明，其抗辯應不足採。

⑶又被上訴人確有於2001年7月間收到上訴人交付之BNP個人「借款還款明細總額表」（與原審卷 1第27頁除部分標題內容及製作日期不同外，餘均相同）而該明細總額表載明「每人各佔半」，並分別以「HO董（被上訴人）、HSIE董（上訴人）」，列明各自還款金額及未還款金額，已據被上訴人於原審承認在卷，（原審卷1第212頁）被上訴人並在美國法院訴訟中證述該「借款還款明細總額表」所載之帳務狀況為真實，又該附件框欄上的「 HO」即係指在BNP貸款中被上訴人應負責之部分等情，有上訴人提出之美國法院筆錄為證，（本院卷第1卷第41、42、131頁至162頁及外放之筆錄4冊）被上訴人在原審翻稱「起訴狀原證 3的明細表（即借款還款明細總額表）是有（在美國法院開庭時）被提出過，但對該借款還款明細總額我在美國法院開庭時，是表示說這張明細表不足採信‧‧‧‧」（原審卷1第212頁）及在本院又否認在美國法院開庭時有看到借款還款明細總額表，應不足取。

⑷被上訴人指借貸關係僅存在於鐘秋敏與H＆H公司之間，自應由H＆H公司償還鐘秋敏，與伊無涉，否則上訴人即有雙重受償之可能云云，主張伊不必償還貸款（見本院卷第 1卷第76頁）。且被上訴人於原審陳稱：「我跟原告（上訴人）原來約定，美國H＆H公司的業務歸我管，資金方面他會負責籌措‧‧‧」等語（見原審卷第1卷第212頁），可知按被上訴人之理解，係H＆H公司資金之籌措，應由上訴人負責。惟查，自1998年10月起，被上訴人曾數次匯款至 TONICAL公司帳戶，以清償 TONICAL公司對於法國巴黎銀行之借款，此亦為被上訴人所不爭執。如被上訴人既無籌款義務，又無約定負擔前揭貸款之償還責任，為何被上訴人還要以私人名義匯款償還H＆H公司債務？殊難索解。雖然被上訴人抗辯，因為伊是H＆H公司的股東及實際經營之人，是基於股東的身分匯款的，沒有表示要承擔貸款的一半。伊提供前揭股票為 TONICAL公司向法國巴黎銀行香港分行借貸擔保乙事，也是聽從上訴人之安排，與個人願意負擔償還債務無涉。然被上訴人僅係美國H＆H投資公司占百分之50股份之股東，倘非其個人願意償還，斷無以私人資金償還公司債務之理。又豈會甘冒TONICAL 公司有債務不履行之可能，而個人將有遭強制執行之風險。被上訴人抗辯，矛盾至極。再者，上訴人提出「還款明細總額表」1紙及法國巴黎銀行香港分行「TONICAL公司帳戶明細」、匯款單為證，用以證明被上訴人個人確有還款給TONICA L公司，故被上訴人確曾為上開同意等情。該所謂「還款明細總額表」雖為上訴人單方面所製作，然綜合觀察上開「TO NICAL公司帳戶明細」所載資料，被上訴人匯款之目的縱非全數作為清償系爭貸款之用，惟其中亦有清償系爭借款之部分，為被上訴人所不爭執（見原審卷第1卷第213頁）。及參酌被上訴人曾於2001年11月13日以親筆信函向H＆H公司、上訴人，以及上訴人之妻何正芳表示「有關於以鐘秋敏名義向法國巴黎銀行之借款借的BNP Loan的尾款日幣1845萬2765元，目前我本人在現金週轉上有困難，目前我不打算還清」、「等我有能力還清，我會盡力盡快還清」等語（見本院卷第1卷第40頁），應可證明被上訴人承認「還款明細總額表」之記載為真正，被上訴人確實曾同意分擔清償以TONICAL公司名義向法國巴黎銀行之借款。由上訴人提出之美國法院訴訟的筆錄（本院卷第1卷第41頁），可以證明被上訴人於2001年7月已經看過這張「借款還款明細表」了。此由筆錄載明：「法官問被上訴人『上訴人何時提供給你附件4（即傳真函）的』，被上訴人回答『2001年7月』‧‧‧」，被上訴人在2001年7月已經看到傳真函，卻還在2001年11月13日親筆信函說明還有日幣1845萬2765元未還，益可證明被上訴人看過「借款還款明細表」，且知道還未清償1845萬2765元日幣。從而，上訴人主張，兩造合意應各清償貸款之半數，並非無據。

㈡至 2003年4月30日該筆借款屆清償期，被上訴人未依約將該尾款日幣1845萬2765元償還予TONICAL公司，TONICAL公司不得已於同年5月1日自行對法國巴黎銀行清償，則TONICA公司本於與被上訴人之上開約定或民法第 546條第1項、第2項及第3項之規定，得向被上訴人請求償還，嗣並於 2003年5月6日召開股東臨時會，經全體股東（即鐘秋敏、倉田悅子等 2人）決議將對於被上訴人之「日幣1845萬2765元及自 92年5月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」債權，讓與上訴人。然被上訴人抗辯上訴人所提債權讓與契約書，既因TONICAL 公司對於被上訴人並無債權，則無債權讓與之事實，縱認有債權，上訴人係TONICAL公司之代表人，其代表TONICAL公司與上訴人自己訂立債權讓與契約，並將債權讓與上訴人自己，該法律行為已違反公司法第108條第4項準用第59條規定，不生法律上之效力。惟 TONICAL公司先前債權讓與行為雖有瑕疵，然業經94年11月15日重新訂立債權讓與契約（見原審卷第2卷，第 200頁、第201頁），該契約合法有效，是被上訴人抗辯無可採取。

㈢至被上訴人提出所謂美國法院判決，雖採信被上訴人在該訴訟所稱：「在1994年間，與謝（上訴人）多次洽商後，謝告知他能自 BNP取得低利貸款，而且他將擴大損失，因而在出售高爾夫球場時，減少稅負。重要者為新辦籌款將使 H&H支付賣方之 9％貸款利息……」云云，從而認定證據中並未明示有價證券貸款，（加州專用貸款條例 P－LOAN）主張係謝或何（被上訴人）之創意，但證據充分闡明謝建構、處理並促成貸款交易，以及雖然 BNP貸款已被償還，鐘（秋敏）對H&H 貸款仍未結清。再者，對BNP付款並未使鐘對H&H所握質押品予以釋回，其行為等於詐欺……云云，因而裁定上訴人應給付懲罰性損害賠償金美金600萬元及損害賠償美金151萬2322.50 元，有被上訴人於原審提出之裁定書及中譯文可參（見本院卷第2卷第8至52頁）；美國加州洛杉磯郡中區高等法院，並據以判決駁回原告（上訴人）之訴，及准許反訴原告（被上訴人）與 H&H投資公司請求之損害賠償金、懲罰性損害賠償金及律師費、仲裁費等請求，亦有被上訴人於原審提出之該判決書及中譯文足佐（見本院卷第 2卷第53至57頁）。然查：系爭貸款乃兩造在美國合資經營之 H&H投資公司購得COLTON 高爾夫球場後，為償還該球場原有貸款美金450萬元，實際負責經營 H&H公司之被上訴人，經多方尋求美國銀行等多家銀行後，確定無法在美國境內融資 450萬美金，有該美國訴訟筆錄節本及譯文可考（見本院卷第 2卷第59頁），被上訴人遂向其美國律師諮詢後，於 1994年1月20日以親筆信函告知上訴人，應以何種方式向國外銀行借款及節稅，即：「……一般加州的公司付國外貸款必須把30％的利息交給國稅局，但加州有一條法令叫做PORTFOLIO LOAN獎勵外資，但先決條件是私人（ NO Green Card）或私人公司貸款出來，不能由銀行（國外）來借貸，律師建議：1.私人或私人公司，但不能有股東名字在裡面，最好不要有親戚關係（負責人），這樣就可以不須保留 30％的利息給IRS（國稅局）。2.這種 loan我們可以用浮動利率讓H&H在美國虧很多錢，將來賣時用來減稅……」（見本院卷第 1卷第39頁）；足見系爭貸款案是被上訴人主導及提出，而由上訴人配合執行，並非前開美國仲裁裁定所認定是由上訴人「建構、處理並促成貸款交易」，該美國法院之裁定或判決之所以有此誤認，或因兩造進行之H& H公司貸款方案，涉及在美國逃漏稅，恐衍生補稅及處罰等相關責任，上訴人因而未在該案中提出該被上訴人之親筆函，用以證明系爭貸款方案是被上訴人所建構、處理，上訴人不論對被上訴人或 H&H投資公司，並無任何詐欺或違約等行為。是該美國法院之裁定及判決認定之事實既有錯誤，自無拘束本案之效力。

㈣按得為主張抵銷之主動債權需具有強制履行之效力，而外國法院之判決，未經本國法院為執行判決前，在本國並無執行力；且外國法院之判決須無民事訴訟法第 402條各款情行之一，本國法院始得以判決宣示許可其執行，強制執行法第 4條之1第1項定有明文。而本件被上訴人所提出並據以主張之美國法院判決，並未經我國法院以判決宣示許可其執行，已為被上訴人所承認，（本院卷第2卷第125頁）是被上訴人主張抵銷，並無所據，不能准許。

六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯無可取。從而，上訴人本於前揭契約，請求被上訴人給付日幣1845萬2765元及自92年5月2日（對法國巴黎銀行清償日之翌日）起至清償日止之遲延利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

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