臺灣高等法院 臺中分院98年度上字第140號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 98年度上字第140號

上訴人

乙○○（原姓名謝章勇、黃章勇）

訴訟代理人

張崇哲律師

複代理人

鄭弘明律師

被上訴人

祭祀公業黃海

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

涂芳田律師

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國98年3月18日臺灣彰化地方法院97年度訴字第997號第一審判決提起上訴，經本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業黃海設於彰化縣北斗鎮，係由訴外人黃順、黃雨出資置產設立，其設立目的在以產業收益作為祭祀祖先費用，及後代子孫聚台生存之根源，明治45年日本政府整頓地藉，頒布相續未定地整理規則時，經族親協議申報先祖黃海為業主，並遴選訴外人黃萬福、黃湖為首任管理人。據被上訴人派下全員變動系統表所載，訴外人黃萬福係被上訴人之派下，訴外人黃牡丹為黃萬福之養女，上訴人則為黃牡丹所生之子，且從母姓黃，雖上訴人之母即黃牡丹對於被上訴人之派下權業經法院判決不存在，惟依最高法院72年度台上字第1111號判決意旨及祭祀公業條例第4條規定，上訴人仍享有對於被上訴人之派下權，且上訴人之前揭派下權是否存在得為本件確認訴訟之訴訟標的，為此，聲明求為判決：確認上訴人對於被上訴人之派下權存在。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，確認上訴人對於被上訴人之派下權存在。併稱：

（一）祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」之規定，係依台灣民事習慣，賦予無男系子孫派下員之女子得繼承派下權之權利，其係以該女子為派下員，惟後段「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」，則係在決定無男系子孫派下員之女子所生或所收養之男子，得否為派下員之問題，兩者所處理者係不同輩份之直系血親卑親屬繼承派下權之問題，且前段規定之女子之派下權係承繼死亡派下員而來，而後段規定之男子因屬死亡派下員之男系子孫，故其派下權亦係承繼該女子之父親即死亡派下員之派下權而來，而非承繼該女子，臺灣高等法院96年度重家上字第10號判決亦持相同見解。因此，原審認「上訴人既不爭執黃牡丹非被上訴人之派下員乙情，即無派下權可供上訴人繼承取得，尤以黃牡丹尚健在，上訴人竟主張其已取得被上訴人之派下權，洵屬無據。」，顯有誤會。

（二）又祭祀公業條例第4條第2項後段之「該女子未招贅」與前文招贅相對照，應係指出嫁之情形，否則，該女子未招贅未出嫁，如何生有男子？豈非僅能要求該女子未婚生子以繼承派下權？且依原判決之解釋，將使婚生子女之保護弱於非婚生子女，其價值判斷亦失均衡；又該女子無論係招贅夫或未婚所生之男子，本即從母姓，倘系爭規定後段之該女子未招贅係指未出嫁者，則條文中又何須特別明示「冠母姓」三字？且本院92年度上字第103號民事判決內容亦指其母無兄弟者，無論其父母之婚姻關係為招贅婚或嫁娶婚，均取得派下權。因此，無論上訴人母黃牡丹之婚姻係招贅婚或嫁娶婚，從母姓之上訴人自從母姓時起，即取得外祖父之派下權，況上訴人確實有祭拜黃姓祖先。

（三）另黃萬福屢次告知黃牡丹將來若生育2名以上子女時，應有l人姓黃，以承繼黃家香火。惟上訴人出生後，戶政機關以上訴人父母並非招贅婚為由，拒絕上訴人從母姓之申請，惟上訴人一直以黃家子孫自詡，並曾於民國（下同）82年間申請改姓，惟當時受限於法令，未獲准許，嗣96年間民法第1059條修正，上訴人始得依新法規定順利改姓，完成身分認同，因此，上訴人並非為取得祭祀公業土地出售之價金，始於96年間改姓。況上訴人之母黃牡丹自幼時至97年12月31日祖厝拆除時止，皆係居住於公業土地上，祭祀公業數十載，對公業有極深厚之感情，當初即係因不忍公業土地出售使黃家失其根源，始至終反對公業土地出售乙事，以致招致今日派下權被除去。

三、被上訴人聲明：上訴駁回。併辯稱：

（一）依中國傳統習俗，通常出嫁女子不能在夫家同時祭祀本家及夫家祖先，且出嫁女子亦無奉祠本家祖先之權利及義務，須奉祀本家祖先者係招贅婚之女子，而非嫁娶婚之女子；另臺灣民事習慣調查報告第712頁、第713頁亦記載「派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。」。因此，系爭條例第4條第2項後段之「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母娃者，該男子亦得為派下員。」之「該女子」應係指前段「未出嫁者」，倘女子已出嫁，即使生有男子且該男子亦從母姓，仍非前揭規定後段所指得為派下員之男子。故本件上訴人之母即黃牡丹既已出嫁，則縱上訴人從母姓，亦不得依前揭規定後段取得派下權。況上訴人援引之本院92年度上字第103號判決，業經本院94年度上更（一）字第1號判決予以廢棄，並駁回第一審之訴確定，是上訴人援引為據，顯有未合。

（二）被上訴人歷代祖先牌位，原供奉在派下員黃柳家中，97年間已移至南投縣名間鄉皇穹陵福位供奉，且被上訴人派下員祭祀一世祖黃晚、二世祖黃海... 迄五世祖，歷年行之不輟，黃牡丹在家所祭祀之祖先係黃萬福，而非黃海及歷代祖先等語。

四、經查，上訴人主張被上訴人之設立，係因明治45年日本政府整頓地藉，頒布相續未定地整理規則時，經族親協議以先祖黃海公為業主申報，並遴選黃萬福、黃湖為首任管理人，當時並無訂立規約；又黃萬福係被上訴人之派下，黃牡丹為黃萬福之養女，上訴人為黃牡丹出嫁所生之子，且從母姓黃等事實，有祭祀公業黃海沿革、派下全員變動系統表及戶籍謄本（原審彰化地院卷45、38頁、原審板橋地院卷l9頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執（本院卷44頁），堪信為真。

五、且查，依96年12月12日以華總一字第09600165751號公告，經行政院於97年5月l9日以院台秘字第0970018139號令公布、97年7月l日施行之祭祀公業條例，其中第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，本件祭祀公業於前開條例施行前即已存在，自仍應適用上開祭祀公業條例。而上開規定所稱「未招贅生有男子」究係指女子未出嫁生有男子，抑或係指已出嫁生有男子之情形，則為兩造爭執之點，亦係上訴人是否有本件祭祀公業派下權之關鍵。按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息，乃因祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立。稽諸中國傳統習俗，已出嫁之女子為夫家人，並無祀俸本家之義務，其所生子女為夫家子嗣，所祭祀者亦為夫家祖先，就女子本家而言，該女子及其子孫均為外親，原則上並無賦予其生母娘家派下員之資格，除非依祭祀公業設立規約或特別之約定，或有特別之習慣存在，否則縱令該出嫁女子所生之男子係從母姓，該男子亦為嫁娶婚制下所生之子女，屬其父家之子嗣，而不得因其從母姓而認為其係母娘家之派下員。即依前揭規定，派下員無男系子孫，其女子生有男子或收養男子冠母姓者，該男子成為派下員之前提要件，必須限於該女子未出嫁者，始足當之。此由前述出嫁女子及其所生子孫均無祭祀本家祖先之權利及義務，兩相對照，即可得知。

六、又祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，由派下子孫全體公同共有，而當時台灣固有習慣，女子並無繼承權，自亦無從取得派下資格，此由司法院第647號解釋謂「家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論。」可知，更何況依台灣固有習俗，出嫁女子與本家之關係於出嫁時即已切斷，改歸入夫家，其後代子嗣亦無從繼承。且因女子無祭祀祖先之權利義務，故祭祀公業之派下原則上以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（臺灣民事習慣調查報告第754頁、第783頁參照）；最高法院93年度台上字第467號判決及72年度台上字第1111號判決亦曾揭明斯旨；再者，從系爭條例第4條之立法體例觀之，第l項係祭祀公業派下員資格為原則性之規定，第2項關於派下員無男系子孫時，就第l項所為之例外規定，而第2項前段既係例外賦予「未出嫁」之女子繼承派下之權，對照之下，「已出嫁」即嫁娶婚制下之女子及其子嗣取得派下之情形，自應回歸適用第l項之原則性規定；且系爭條例第2項既將女子之子嗣得為派下之例外情形與未出嫁之子女得為派下之例外情形，併列於同項，基於體例一貫性原則，該條項後段所稱之女子應係接續前段之未出嫁者，亦即系爭條例第4條第2項後段之「未招贅生有男子」解釋上應係指未出嫁之女子生有男子之情形，故上訴人主張該祭祀公業條例第4條第2項中所謂「未招贅生有男子」，係指已嫁娶者，應不足採。另上開條例第4條第2項後段所定男子之派下權無論係承繼外祖父抑或其母而來，均須以該男子已符合上開規定所定得為派下之資格為前提，惟本件上訴人既非上開規定所稱之男子，已如前述，是其主張派下權係承繼外祖父黃萬福等情，亦不足採。

七、綜上，本件上訴人之母黃牡丹於37年5月18日與其父謝文財結婚，其婚姻關係屬於嫁娶婚，且祭祀公業於設立時並未訂立規約，為兩造所不爭，是上訴人固為本件祭祀公業派下員黃萬福之孫，惟其顯未符合祭祀公業條例第4條第2項之規定，因此，縱令其從母姓黃，亦難認定其為被上訴人之派下員。故上訴人訴請確認對本件祭祀公業之派下權存在，為原審所駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。

Ｍ