臺灣臺南地方法院101年度訴字第556號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第556號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

歐登豐

指定辯護人

本院公設辯護人 余訓格

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第822、1522號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐登豐明知具有殺傷力之改造手槍及槍砲之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏之。詎其於民國99年11月間，在臺南市永康區○○○路上「統力電池」附近某越南PUB 店內，因真實姓名、年籍不詳，綽號「南仔」之成年友人積欠其借款，為擔保該借款得以實現，竟未經許可，基於持有具殺傷力改造手槍及槍砲主要組成零件之土造金屬槍管之犯意，而收受「南仔」所交付抵押之可發射子彈具殺傷力仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、土造金屬槍管1 枝及非制式子彈2 顆（經採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力），而無故持有之，並將之放置於其位於臺南市永康區○○○路105 號8 樓之2 住處內。嗣於101 年1 月3 日11時許，因另案為警持搜索票至上開住處搜索查獲，當場扣得上開改造手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝、非制式子彈2 顆及安非他命2包、安非他命吸食器5 個等物（所涉犯施用第二級毒品部分，業經裁定送觀察、勒戒中），而知上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第198 條、第208 條所稱之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料，而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，本諸檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函、最高法院96年度台上字第4177號、98年度台上字第6362號判決意旨參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件扣案槍、彈之鑑定書，雖係行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見偵卷第40至41頁），惟行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局係依據臺灣高等法院檢察署檢察長之函示意旨而為，且內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，則其所為之鑑定書，自有證據能力。

二、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當之情事，與本案待證事實間並有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告歐登豐於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱（見警卷第1 至2 頁、偵卷第51頁、本院卷第32頁），此外，並有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、土造金屬槍管1 枝、子彈2 顆扣案及搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份及槍枝照片4 幀、查獲照片2 幀在卷可證（見警卷第3 至7 、10至13頁）。是被告確有收受持有「南仔」所交付扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、土造金屬槍管1 枝、子彈2 顆之情無訛。又扣案之改造手槍及槍管各1 枝及子彈2 顆，經送請內政部警政署刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「試射法」鑑定結果，認「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管。㈢、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，有該局101年1月31日刑鑑字第1010007838號鑑定書1 份及槍枝、槍管、子彈照片共10幀在卷可按（見偵卷第40至41頁）；而扣案上開土造金屬槍管，確屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件一節，復經槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關即內政部審認無誤在案，此有該部101年3月21日內授警字第1010870551號函1 份在卷可按（見偵卷第47頁），上開鑑定、審認結果，均係鑑驗機關及主管機關以其專業知識及精密儀器測試、審認後所得之結論，自均可憑信。是以，扣案之具殺傷力之改造手槍及土造金屬槍管各1 枝，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2項所稱之槍砲及槍砲主要組成零件無訛。從而，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告同時持有具殺傷力改造手槍及槍砲之主要組成零件土造金屬槍管各1 枝，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力改造手槍罪。爰審酌被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件，且持有時間逾1 年之久，對於社會秩序及治安之潛在危害非輕，惟念其持有改造手槍、槍砲主要組成零件之數量均僅1 枝、持有期間未以之犯罪，惡性尚非嚴重，且犯後始終坦認犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及土造金屬槍管1 枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，已詳如前述，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。

三、至扣案之非制式子彈2 顆經送驗結果均不具殺傷力，已詳如前述，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所稱之彈藥，此外，復查無其他確切之證據足資認定該2 顆子彈具殺傷力，則被告此部分犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前述論罪科刑之持有改造手槍、槍砲主要組成零件部分，因具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。扣案不具殺傷力之非制式子彈1 顆（原扣案2 顆，業經試射1 顆），及因試射所剩餘之彈殼1 顆，核均非屬違禁物，自均無庸為沒收之宣告。另扣案之安非他命2 包、吸食器5 個，核與本案無涉，爰均不另為沒收銷燬或沒收之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。