臺灣臺南地方法院103年度原簡字第6號

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決　　　103年度原簡字第6號

聲請人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

徐尉翔

指定辯護人

黃雅萍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第14429號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除應於證據欄補充「被告於本院之自白（本院卷第30頁）」及「證人黃家寶於本院具結後之證述（本院卷第28至29頁背面）」外，其餘之犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、聲請簡易判決處刑意旨雖以：目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本件被告轉讓予證人黃家寶使用之愷他命則為粉末狀，可摻入香菸內吸食，並非注射製劑，自非合法製造，復無證據係自國外擅自走私進口之禁藥，自應係屬藥事法第20條第1款所規範未經許可，擅自製造之偽藥，故認被告於本件轉讓愷他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，2罪間係屬法條競合關係，且因藥事法第83條第1項為後法，又為重法，故應從重依藥事法第83條第1項處罰。惟查：

1. 按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。

2. 然依藥事法第83條第1項係規定：「『明知為偽藥』…，而…轉讓（偽藥）」，故要依本條論以轉讓偽藥罪，須以行為人主觀上「明知為偽藥」為構成要件，即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥具備直接故意（最高法院69年台上字第595號、46年台上字第377號判例意旨參照）；而毒品危害防制條例第8條第3項則僅規定：「轉讓第三級毒品」，並不以行為人主觀上「明知為第三級毒品」為構成要件，即行為人主觀上僅需具備轉讓客體為毒品之認識，即僅有間接（未必）故意可構成，是前揭2法條之客觀構成要件固屬相同，然就主觀構成要件上，卻有程度不同之明文規範差別。

3. 亦即，倘行為人主觀上「同時」明知愷他命為偽藥並具備愷他命為毒品之認識，卻仍轉讓愷他命予他人，則因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定，均係為處罰行為人任意轉讓愷他命，致使他人暴露於受愷他命之不當藥害或毒害之風險而設，應認所保護者係同一法益，則依上開有關法條競合之說明，固可認行為人之轉讓愷他命之一行為「同時符合」藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第3項之構成要件，而屬法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法之原則，應從重以藥事法第83條第1項規定處斷。然而，倘行為人主觀上僅有愷他命為毒品之認識，欠缺積極具體證據足認行為人主觀上已明知愷他命亦為偽藥，即因前揭2法條客觀構成要件雖同，然主觀構成要件之要求卻不盡相同，則行為人轉讓愷他命之一行為，即難認亦同時該當於藥事法第83條第1項之構成要件，應僅符合毒品危害防制條例第8條第3項規定，此時，即因事實認定上根本未該當前揭「一行為同時觸犯數（保護相同法益）罪名」之法條競合要件，自無繼續比較兩者何為重法、何者為後法而再從重處罰之餘地，先予辨明。

4. 經查：本件訊據被告供稱伊之前並不知道愷他命是偽藥，是看簡易判決處刑書才知道是偽藥等語（本院卷第13頁），再者，藥事法中所規範之偽藥種類，繁雜多樣，型態不一，而現今常見之報章雜誌、新聞媒體，均統稱愷他命為毒品，幾無以偽藥稱之者，故一般社會大眾雖能體認其毒害，但多無從認知其亦為藥害，本院翻閱全卷，自始負責訊問之檢、警人員，亦僅以毒品來稱愷他命，從未提及亦屬涉嫌轉讓偽藥罪名，故本院認粉末狀之愷他命，除係為第三級毒品外，亦為藥事法所指之偽藥此節，尚非屬通常普遍之常識，且被告復僅係不具備醫藥專業知識之一般民眾，故其供稱於遭聲請簡易判決處刑前，並非「明知」愷他命亦為偽藥而故意轉讓之乙情，尚與一般常情事理無違，應堪採信。此外，檢察官復未能提出其他任何積極具體事證足以證明被告於為本件犯行時確已「明知」愷他命亦為偽藥，是基於罪如有疑、利於被告之刑事法則，自應對被告為有利之認定。

三、綜上，本件被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明已完全符合藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之構成要件，自僅得依毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處，是聲請簡易判決處刑書意旨認被告轉讓愷他命犯行，應於法條競合後，從重論以一轉讓偽藥罪，尚有未合，應認僅該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且該法條原僅係被另一法條競合而遭吸收在內，應認聲請簡易判決處刑書內已有論及此法條，是自無庸變更法條，亦併此敘明。又被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，於偵查及審判中均自白者，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以102年度交訴字第13號判決判處有期徒刑3月確定，甫於102年12月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份可按，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並依法先加而後減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第三級毒品愷他命做成之香菸1支予其友人黃家寶施用，助長毒品擴散，影響社會治安，非無惡性，然念被告犯罪之動機，是因受友人黃家寶索討，始被動給予之，及其犯後態度尚可，轉讓次數僅1次，數量微少，兼衡被告之智識及教育程度、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。

四、另扣案之白色粉末結晶1包（檢驗前淨重0.642公克，驗後淨重為0.630公克）內檢出有第三級毒品愷他命之成分乙情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽（警卷第22頁參見），自屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本件判決，得自收受送達後10日內，向本院提起上訴狀（附繕本），並敘述具體理由，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。