臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

洪博群

上列被告因違反陸海空軍刑法案件，經檢察官提起公訴（110年度軍偵字第55號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪博群（已於民國110年6月1日退伍）與林冠廷（業經臺灣臺南地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）於民國109年10月至11月間，均係陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連上兵，均明知由真實姓名年籍不詳之人所架設之「鴻運運動網」（網址：http：//hw6666.net），係以各項職業球賽之賽事結果為賭博標的，供不特定賭客於加入會員後可利用網際網路連結上揭網站下注猜押進行賭博，竟於上揭時間前之某不詳時間，在不詳地點，透過手機連結網際網路以通訊軟體LINE，向暱稱「鴻運-H」之真實姓名年籍均不詳之人申請帳號並自設密碼加入成為上開「鴻運運動網」之會員後，將前開會員帳號、密碼及手機交付予林冠廷綁定其所有之臺灣銀行帳戶後，洪博群與林冠廷即於109年10月間某日起至11月間某日止，在臺南市新化區之單位駐地知義營區內，基於在營區賭博之共同犯意聯絡，雙方約定共負盈虧，由洪博群提供手機予林冠廷，再由林冠廷連結網際網路至「鴻運運動網站」，每次以新臺幣（下同）1,000元至2,000元不等之金額下注簽賭，若簽中可獲得相對應賠率之彩金，該賭博網站會將彩金匯款至林冠廷所有之臺灣銀行帳戶，若未簽中，則賭金則悉歸該賭博網站之經營者所有，藉此具射倖性之方式與該賭博網站經營者對賭、計算輸贏。惟林冠廷尚未與洪博群結算盈虧，即因洪博群向長官陳報此事，經單位進行行政調查後，始悉上情。

二、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰；現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判，刑事訴訟法第1 條第2 項、軍事審判法第1 條分別定有明文；又按現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，陸海空軍刑法第3 條定有明文。查被告於108年10月1日入伍，擔任陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營部連上兵，嗣於110年6月1日退伍，此有陸軍第八軍團五四工兵群110年8月9日陸八聲道字第1100002034號函在卷（詳臺南憲兵隊偵查卷第75頁至第77頁）可按，且經被告自承（詳臺南憲兵隊偵查卷第6頁）在卷，被告於行為時係現役軍人，因其在非戰時犯陸海空軍刑法第75條第1項前段之罪，揆諸上揭說明，仍應依刑事訴訟法追訴、審判，是本院自有審判權。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟迄至言詞辯論終結前，被告及檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

三、又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時間提供手機予林冠廷使用之事實，惟矢口否認有何幫助營區賭博犯行，辯稱：伊並未申請「鴻運運動網站」之帳號供林冠廷使用，係林冠廷持伊之證件以伊之手機註冊會員，伊以為林冠廷玩的是合法線上遊戲，伊才提供手機予林冠廷上網玩遊戲云云。經查：

(一)案外人林冠廷於109年10月至11月間，在臺南市新化區陸軍第八軍團五四工兵群橋樑營營區內，使用被告之手機，連結網際網路至「鴻運運動網站」，再登入被告之帳號，每次以1,000元至2,000元不等之金額下注簽賭，若簽中可獲得相對應賠率之彩金，該賭博網站會將彩金匯款至林冠廷所有之臺灣銀行帳戶，若未簽中，則賭金則悉歸該賭博網站之經營者所有等情，業據證人林冠廷於憲兵隊詢問、檢事官詢問及本院審理時證述（詳臺南憲兵隊偵查卷第57頁至第61頁、臺灣臺南地方檢察署110年度軍偵字第55號偵查卷〈以下簡稱偵卷〉第44頁至第48頁、第66頁至第68頁、第197頁至第198頁、本院卷第56頁至第71頁）明確，且為被告所不爭執，並有被告與暱稱「鴻運-H」之人間之通訊軟體LINE對話紀錄截擷圖畫面1紙在卷（詳偵卷第211頁）可按，上情堪認屬實。

(二)被告雖以前詞置辯，然：

1.按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）；另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。是共同正犯在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任。

2.被告於檢察事務官詢問時供稱：「（問：你是否有該賭博網站的會員？）有」、「我是基於友情才將我的帳號給林冠廷使用」、「我們有講好共同賭博分紅，但林冠廷沒有分我錢」、「（問：你是否係因與林冠廷協議好才上網註冊賭博網站？）當時我是以為林冠廷是玩一般合法的線上遊戲，我才會去註冊」、「當時註冊綁定的帳戶是林冠廷的」、「（問：你上次稱你確實有跟林冠廷講好，但是他沒有分你錢，為何你現在否認？）我們確實有協議好，但是林冠廷沒有做到他答應的分紅利益」等語（詳偵卷第47頁、第67頁）；另於憲兵隊詢問時供述：「（問：是否知悉林冠廷向你洽借手機是為了從事網路簽賭？）第一次我不知道，直到第二次及第三次向我洽借手機的時候我才知道，因為我有查看我手機的上網紀錄」、「我知道林冠廷是上網到『鴻運（H）網頁』從事球賽簽賭」等語（詳臺南憲兵隊偵查卷第8頁），核與證人林冠廷於憲兵隊詢問時證稱：「洪博群知道我是要從事簽賭，因為他一開始就已經申請好帳號了，所以我跟他借用手機是用他申請的帳號密碼下注的」等語（詳臺南憲兵隊偵查卷第60頁）；另於檢事官詢問時證述：「我有用洪博群的帳戶登入該賭博網站下注1、2週，這段時間的獲利我就與洪博群平分，但洪博群沒有自己登入該網站去下注」、「一開始的1、2週是我和洪博群有共識，由我來下注，獲利平分」、「（問：洪博群與你先前就有達成協議共同賭博？賭資由誰支付？）是。賭資部分該網站會先給會員約1萬的點數，每週結算一次，如果有輸再補錢進去，如果沒有輸就不用」、「我跟洪博群說好如果有贏就平分，沒有分他是因為我怕我後來輸了，他不給我錢，所以我們之前確實有講好，由他出手機，讓我連線上網操作，獲利之後再平分。洪博群有跟我討過錢，我當下沒有給他的原因，就是我怕後來輸錢他不認帳」、「洪博群自己沒有下注過，都是他在我旁邊，我問他意見，他同意我才下注」等語（詳偵卷第46頁至第47頁、第66頁至第67頁）；另於本院審理時具結證述：「我使用洪博群的手機下注時，是使用洪博群註冊的帳號下注，要申請帳號需要有自己本人的證件、電話，還有基本資料，那些一定都是要自己打的，洪博群在註冊時，我人在旁邊」、「我與洪博群本來說好有贏的話就互分，輸也是互分」、「洪博群不可能不知道這是賭博網站，在辦帳號就一定知道」、「洪博群註冊完後直接綁定我的臺灣銀行帳戶，這過程是我和洪博群一起完成」、「我每次下注金額1,000元至2,000元，共約下注4、50次，我下注時洪博群在場，一定知情，若不在場，我下注還是會跟他講」、「當初討論過輸贏都是各半」、「我先註冊成為『鴻運運動網站』會員，因為我跟洪博群那時候很常在一起，我在玩這個他多少有看到，一段時間後他看我們玩得不錯，多少有賺一些錢，他也有問，我們就跟他講，講說這是賭博的東西，如果不要太貪，順順的玩，每個禮拜可以增加一些收入是一定會的」、「洪博群是因為我跟他講的原因才去註冊會員」、「洪博群自己沒有下注，因為他看不懂裡面的東西要如何去操作，我跟他講這一期或是下一期不錯，我們看要不要一起下注」、「我一天的下注額度滿了，一天規定下注1萬元，要等到隔天才能下注，我用他的手機下注，我們的獲利以輸贏去平分，要平分這件事是下注之前我們雙方就講好的」、「（問：到底要怎麼下注，你們會討論嗎？）其實我個人靠感覺，我會直接跟他講，因為那時間沒有很多，4分到5分就一次，沒什麼時間考慮」、「（問：為何一定要跟他講？）因為輸贏一起，所以一定會告訴他」、「我第一個禮拜贏了7、8千元，我沒有跟洪博群分，我當下是怕下個禮拜有輸，那筆錢其實一直都在帳戶裡面，我也是跟他講說下禮拜還是保持贏，我們就分一分，如果輸的話就從贏的錢裡面去扣，如果不扣的話我們兩個多退少補」、「洪博群曾經跟我提過有獲利不分給他」等語（詳本院卷第58頁至第67頁）相符，可知本案中，係被告自行註冊為「鴻運運動網」賭博網站之會員，並事先與林冠廷約定，由其提供手機、帳號供林冠廷於營區下注賭博，輸贏共同分擔無誤，是被告辯稱：伊並未註冊為「鴻運運動網」之會員，伊以為林冠廷玩的是合法線上遊戲，始將手機借予林冠廷云云，均係事後卸責之詞，不足採信。

3.揆諸上開說明，被告於本案中知悉「鴻運運動網」係一賭博網站，而與林冠廷事先約定，由其提供手機、帳號供林冠廷於營區下注賭博，輸贏共同分擔，顯係與林冠廷以分工方式共同基於在營區賭博財物之犯意聯絡而為本案犯行，核其所為，非僅止於幫助犯，係屬在營區賭博財物之共同正犯。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開在營區賭博財物犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯陸海空軍刑法第75條第1 項前段之在營區賭博罪。起訴意旨漏未審酌上開犯罪情節而僅論以幫助犯，容有未洽。又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。是本院認被告前揭犯罪係正犯而非幫助犯，尚不生變更法條之問題，且本院於審理時已告知被告可能涉犯之罪名（詳本院卷第86頁），無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。

(二)被告就上開犯行與林冠廷有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)被告與林冠廷於109年10月至11月間，多次在營區由林冠廷登入賭博網站平台簽賭之行為，應係基於單一犯罪決意，於密切接近之時間且同地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為為適宜，屬接續犯，應論以一罪。

(四)爰審酌被告行為時為現役軍人，肩負保衛國家安全責任，在國家軍營營區內值勤之際，猶應具有高度警戒意識，竟貪圖個人利益，在營區內賭博財物，視嚴謹軍紀於無物，嚴重敗壞軍紀，所為實屬不該；且於本院審理期間，態度不佳、飾詞否認，猶不知悔改；兼衡其犯罪情節非重、在營區賭博財物之時間非長；暨自稱高中畢業之智識程度、無業、與父親、妹妹同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、本案並無證據證明被告有獲取犯罪所得，無從就犯罪所得部分宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，陸海空軍刑法第3 條、第75條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官蘇聖涵到庭執行職務。

陸海空軍刑法第75條在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物賭博財物者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

長官包庇或聚眾賭博者，處5年以下有期徒刑。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。