最高法院九十五年度台上字第三八八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三八八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李志雄律師

上訴人

乙○○

在押

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行）

　　　　　　　　丙　○

　　　　　　　　　　　　122

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二七六七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第三五九八號、九十三年度偵緝字第三００號、九十三年度偵字第六一九二號、九十四年度偵字第五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即吉寅企業有限公司（下稱吉寅公司）老闆娘黃淑琴、會計溫秀珍於警詢、偵查及第一審之證詞，證人即吉寅公司鄰居劉婉瑩於警詢之證稱，被害人何至佳於警詢之指述，並有黃淑琴及何至佳出具之贓證物品認領保管單、黃淑琴提出之吉寅公司當日提領現金之紀錄各一紙、現場照片、警方帶同上訴人前往進入吉寅公司、停車位置、逃跑路線及丟棄皮包等處所勘查之紀錄及同案被告王睿鴻與乙○○等人之通聯紀錄，暨上訴人甲○○所有供犯本件強盜所用之開山刀一支扣案，該開山刀並經第一審法院勘驗，有勘驗筆錄在卷。並據上訴人甲○○於警詢、偵查及第一審之供承。而同案被告王睿鴻亦於偵查及第一審具結證稱：伊係與丙○、甲○○共同強盜吉寅公司提領之員工薪資，並由丙○提供公司地點、提領時間等相關細節事項，而由甲○○提供兇器強盜等語等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重分別論處甲○○、丙○共同意圖為自己不法所有，攜帶兇器，結夥三人，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（甲○○為累犯）罪刑，乙○○幫助意圖為自己不法所有，攜帶兇器，結夥三人，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人乙○○矢口否認有幫助強盜犯行，所辯：伊都沒參與，伊不知王睿鴻與甲○○去搶劫人家發放公司的薪資，而甲○○給伊新台幣（下同）五萬元是甲○○欠伊二萬元及五個月房租（每月房租四千元）及五個月水電瓦斯費，另外王睿鴻要伊轉交五萬元給丙○，是要丙○帶伊去找王睿鴻的車，另農曆過年後，伊都沒再跟他們拿其他錢云云；上訴人丙○亦矢口否認有參與強盜犯行，所辯：吉寅公司經營如何、何時發薪水，伊是隨口跟甲○○說說的，伊並未曾跟乙○○提過，且伊並不認識王睿鴻，而伊離職後還有一些錢未領，所以才打電話問范勝雄何時發薪水，當天是甲○○約伊出來，在車上甲○○說要對伊老闆製造假車禍搶劫，問伊說老闆何時要領錢、開什麼車，伊都說不知道，伊還勸他不要搶，後來是誰偷的機車伊並不知情，之後王睿鴻就載伊及甲○○要回家，途中經過伊公司時王睿鴻停車，甲○○及王睿鴻就下車，伊就在車上睡覺，並不知道他們是去伊公司搶錢，之後乙○○叫伊帶他去開回王睿鴻的車，他就給伊四萬九千元，但伊不知錢的來源，而伊前往台中找王睿鴻不是去跟他理論分的錢太少，而是要問他當天為何將伊留在現場，並有再拿到一萬元紅包云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：甲○○稱：本件符合自首要件，而同案被告王睿鴻判處有期徒刑八年，伊被判處有期徒刑八年十月，並不符合減輕其刑之比例原則。又原判決認定有結夥三人之主要理由，是同案被告丙○有在現場附近把風之行為，然丙○離真正強盜現場之竹東鎮○○街九號二樓，有七十公尺遠，無法發揮效果，並非把風行徑，且案發當日王睿鴻下車要求丙○留在車上，並未同時將鑰匙交付丙○，丙○自不可能駕車接應甲○○與王睿鴻逃離現場，均足證本件僅有共謀強盜而推由二人下手強盜，原判決認定結夥三人，與事實不合。

另被害人黃淑琴以為王睿鴻是在開玩笑，而且看出王睿鴻所持槍枝是玩具槍，足見黃淑琴並未被該槍嚇著，黃淑琴未達到不能抗拒，且王睿鴻趁黃淑琴思索其真意之空檔而將系爭皮包取走，應屬搶奪罪刑，原判決未予詳究，與刑事訴訟法第二條之規定不符。乙○○稱：伊請求原審傳訊證人陳明德、劉倉賢、吳世璋，以證明伊並不知情甲○○、王睿鴻共同行搶，惟原審逕以伊未於第一審提出傳訊證人而駁回其聲請，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決事實欄認定共同被告甲○○與王睿鴻以強暴方式至使人不能抗拒，伊有幫助其強盜之行為，然甲○○與王睿鴻始終無觸碰被害人，未施以傷害行為，何以形成強暴行為，且伊如何計畫強盜，於理由欄內亦未詳予論述，均有判決不載理由之違法。另原審論伊幫助強盜罪，無非以共犯等人之指述，然除該共犯之指述外，並無任何補強證據，故判決有違證據法則。再原審認定上訴人等犯加重強盜罪，然適用法條卻僅引刑法第三百三十條第一項，未引用刑法強盜罪之條文，有判決不適用法則之違誤。丙○稱：伊從事鷹架工作多年，足夠生活花費所需，沒有必要搶錢，更沒有與人分贓。又案發時，伊在七十餘公尺外的車內，車窗因天冷起霧氣，根本看不見車外景物，共同被告王睿鴻下車行搶前又將車鑰匙抽走，故無共謀把風之可能。

另甲○○於警詢時，因有位刑警說是丙○把他們作案的事情說出來，所以才會在氣憤之下，對伊為不利的證詞。再伊與王睿鴻根本不認識，依常理不可能南下台中找他理論分錢太少，且乙○○證稱要向甲○○借車一事並不實在，均有判決違背法令之情事各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則。又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。次按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。而量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第二０三０號解釋可供參照。經查：原判決已敘明，本件經甲○○迭於警詢時及偵查、審判中供承有於原判決所載時地，攜帶其所有玩具手槍及開山刀等兇器，強盜被害人吉寅公司財物，暨竊取被害人何至佳使用之機車等事實，核與同案被告王睿鴻供述犯罪情節相符。甲○○係經與丙○聊天而瞭解被害人吉寅公司發放薪資及年終獎金情形，乃與同案被告王睿鴻鎖定吉寅公司為強盜目標後，嗣經丙○探詢該公司何時發薪水及已否發薪等情形，以供甲○○等據以如何強盜該公司，丙○並於甲○○及王睿鴻進入吉寅公司強盜時在樓下附近負責把風，且於事後分得強盜之款項，則丙○事前既有參與謀議，強盜時並在現場分擔實施強盜行為之把風工作，事後並因而分得強盜之款項，應認其有共同參與本件強盜被害人吉寅公司犯行，同係分擔犯罪行為之一部，應計入結夥人數之內。至於乙○○係因知悉甲○○欲強盜被害人吉寅公司，乃代為聯絡同案被告王睿鴻前來參與，且事後復幫同案被告王睿鴻取回留於現場之自用小客車，暨分得強盜款項，是雖乙○○未參加計畫或未參與實施強盜罪之構成要件行為，惟其係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為強盜罪構成要件以外之行為，應成立幫助上訴人甲○○等人之強盜犯行。均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。末查，原判決事實欄所載案發當日十四時許，丙○、王睿鴻、甲○○三人會合後，丙○即坐上王睿鴻所駕駛之車輛，開至新竹縣竹東鎮○○路邊，即自由街對面之路口，距離自由街九號吉寅公司有七十．一公尺處守候。至當日十四時三十分許，甲○○與王睿鴻經由丙○告知吉寅公司老闆娘當日確已領款後，即商議由丙○負責在車上把風。嗣後甲○○、王睿鴻竊得停放路旁之機車後，丙○則仍留於現場王睿鴻之車內負責把風，即由王睿鴻持玩具手槍，騎乘竊得之機車搭載持開山刀之甲○○，隨住戶自地下停車場進入吉寅公司該棟大樓，再循樓梯上二樓，而由王睿鴻持玩具槍及甲○○持開山刀，開啟吉寅公司未上鎖之木門進入行搶等情。依丙○於警詢時繪製之王睿鴻車輛停放現場圖，及偵查卷附自該停車處目視案發現場，其間並無任何轉角或障礙物，確實便於供守望、把風；復參以甲○○於警詢供承：台中朋友（按指王睿鴻）要我與丙○一人去顧庫房、一人去顧公司巷口等語，原判決因而認定丙○在該處等候並負責把風，並非無據。此部分上訴意旨指丙○在案發現場外七十公尺車內，不可能係把風云云，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。又原判決主文、事實、理由、論結欄均明確記載上訴人等所犯，係刑法第三百三十條第一項意圖為自己不法所有，攜帶兇器，結夥三人，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪，並無矛盾之處。於論結欄雖未再引據同法第三百二十八條條文，惟並不致使人產生誤認，於判決本旨亦無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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