八十九年度訴字第一三五七號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：91 年 08 月 09 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一三五七號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 戊○○ 甲○○ 共　　　同　施秉慧選任辯護人右列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五四五三號、八十九年度偵字第一○六四四號），及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請併案審理（九十年度偵字第二六○四號），本院判決如左：主文丙○○、戊○○、甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，各處有期徒刑拾月，均緩刑參年。附表所示之物均沒收。事實一、丙○○於民國八十八年初，在高雄市苓雅區○○○路五六巷五號二樓開設「利大行」高雄總公司籌備處，聘請徐儀興（臺灣高雄地方法院檢察署另案偵查起訴）擔任顧問；又於八十八年七月二十八日，以臺南市○○路○段六一五號二十二樓之二為公司所在，申請開設「利大行」，另於臺南市○○路○段六０三號三樓之一租屋作為「利大行」之營業處所，聘雇戊○○擔任總經理、甲○○為該行之主要教育訓練人員；再於八十九年九月，在嘉義市○○路四○○號九樓之一設立「利大行」嘉義服務處，聘雇鄭全佑擔任副總經理。丙○○、徐儀興、戊○○、甲 ○○等人均明知該商行登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、仲介服務業。並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貸管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問及服務事業，竟共同基於經營期貨顧問事業之犯意聯絡，未經許可，擅自以「利大行」名義經營仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業。其方式是先以「利大行」名義招募文書兼職人員，於錄取新進人員後，再由戊○○、甲○○等人對新進人員鄭坤裕、顏妙瑛等人施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供與「利大行」合作之香港亞太高士得公司（以下簡稱高士得公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，藉機吸收成為客戶，而由「利大行」提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，並提供高士得公司之買賣合約書供客戶簽約，招攬客戶丁○○、乙○○ 等人先匯入開戶保證金美金一萬元不等至高士得公司提供設於香港之匯豐銀行指定帳號供客戶匯款，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為歐元、英鎊、瑞士法郎、日幣等四種，下單買賣保證金為每口美金一千元，每次最低交易口數為一口，客戶欲下單買賣時可透過利大行提供之免費專線電話下單至香港高士得公司，或在家中自費打電話下單至高士得公司，或委由「利大行」之員工代為操作，而高士得公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表，傳真予「利大行」，客戶看表後則知盈虧，而「利大行」則從中抽取客戶盈餘二成做為佣金，另高士得公司再按客戶下單之數量給予業務員每口新臺幣（下同）八至九百元不等之佣金，「利大行」並提供金融資訊報價、場地、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交單交易。嗣於八十九年四月十二日、十二月八日，分別為法務部調查局臺南市調查站、嘉義市調查站依法搜索查獲，並於「利大行」在臺南之營業處所扣得附表所示之物。二、案經法務部調查局臺南市調查站、嘉義市調查站分別報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及聲請併案審理。理由一、訊據被告丙○○、戊○○、甲○○三人於偵訊及本院審理時，固均坦承參與「利大行」之業務經營，並仲介客戶至高士得公司所指定帳戶開戶以投資外幣保證金，惟均矢口否認有違反期貨交易法犯行，均辯稱： ⑴縱認被告等所從事仲介者，屬外匯保證金之交易，而屬期貨交易之一種，惟亞太高士得公司所從事之交易，仍非期貨交易法規範之範圍： ①按「本法所稱『期貨交易』，指『依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務』，從事衍生性商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約交易．．．『非在期貨交易所所進行之期貨交易』，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，『不適用本法之規定』」，「期貨商得受託從事之期貨交易，『其種類及交易所以主管機關公告為限』」期貨交易法第三條、第五條分別定有明文。 ②依上開期貨交易法規定，得推釋出期貨交易法所規範之期貨交易，除「交易態樣」符合期貨交易法第三條第一至四款之態樣尚有不足，此外尚須符合「在主管機關認可並公告之國內外期貨交易所，依該期貨交易所之交易規則，從事行政院公告之期貨商品種類之期貨契約行為」，始足當之，亦即欲試用期貨交易法規範，前提必須符合下列要件：1.從事期貨交易法第三條各款之交易態樣。 2.在主管機關認可並公告之國內外期貨交易所從事之交易。3.須依該期貨交易所之交易規則所為。 ③上述等情，有八十三年臺灣高等法院第二次偵查經濟犯罪中心諮詢協調委員會針對國外期貨交易法（現行期貨交易法前身）研究結論可資參照：「非期貨經紀商『在主管機關認可並公告之國外期貨交易所』，『依該國外期貨交易所之交易規則』，『從事行政院公告之期貨商品種類之期貨契約與期貨選擇權契約之買賣』，『始構成違反國外期貨交易法事由』等語。」④前揭實務見解，因八十六年修正改為現行期貨交易法之規定，除在期貨交易增加選擇權契約、槓桿保證金契約及公告機關做局部調整外，其餘並無不同，於現行法仍得加以援用，雖前揭解釋與高院研討結論，或將導致期貨交易法規範功能無法發揮，惟本於「罪刑法定主義」，於相關法令尚未修正前，非期貨商於期貨交易所外，非依該期貨交易所規則與實務所為之交易行為，縱其態樣屬期貨交易之一種，仍不得以期貨交易法論處。 ⑤因此，縱認被告所仲介之高士得公司所從事之金融商品交易，與外匯保證金形態上並無二致，而其交易態樣均屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金交易之一種，惟高士得公司所從事之交易，係向國外各大銀行所為之交易，並非於主管機關認可公告之國內外期貨交易所，亦非依任何國內外期貨交易所之交易規則與實務所為，因此高士得公司所從事者，縱認其交易態樣繫屬期貨交易法所規範之形式，惟因與期貨交易法第三條、第五條之要件不符，仍難以期貨交易法論處。 ⑵況高士得公司所為之交易，係與金融機構為之，應屬期貨交易法所豁免之範圍：依財政部（八六）臺財證（五）第○三二四○號函示「本部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定」等語，亦即縱所從事係期貨交易之種列，惟既於金融機構營業處所為之交易，仍不適用期貨交易法之規定，而屬豁免之對象，查高士得公司所為之交易對象，既係國外各大銀行等金融機構，依前揭函令，自不適用期貨交易法之規定甚明，則舉重明輕，仲介客戶與高士得公司簽約者，亦當然不受期貨交易法規範甚明。 ⑶實際上受委託從事交易操作者，為香港高士得公司，並非利大行所屬人員，利大行並無代客操作等情： ①香港高士得公司係受客戶委託而從事金融商品之交易，即所謂之「信託投資」，而利大行僅係為拓展高士得業務，媒介客戶與高士得公司簽約，並代為轉達客戶與高士得公司之間交易通知及資料之傳達，是實際從事交易者，為高士得公司，而非「利大行」所屬人員，此觀：1.扣案證物之信託投資合約書業已載明：當事人為投資人客戶、及亞太高士得公司，並非利大行。2.客戶簽署之授權書亦載明係授權亞太高士得處理，並非委由利大行人員處理。3.依高士得公司所出具交易流程亦載明投資者係透過高士得公司與各國進行交易，而非由利大行從事交易。4.證人丁○○、乙○○雖於調查局及偵訊中證稱有委託利大行人員交易等情，惟此係不了解確實交易流程之誤解之詞，且與書面證據不相符合，應加以釐清。 ⑷退萬步言，期貨交易法第一一二條第五款所謂「期貨顧問業」、「其他期貨服務事業」，因主管機關尚未對於「仲介」期貨交易之行為是否屬期貨服務事業乙節加以規範，亦為對於提供期貨資訊者，做一明確界定，基於「罪刑法定主義」，「期貨顧問事業」、「其他服務業」仍以主管機關明定者為限，始應受期貨交易法規範： ①現今財經社會、舉凡電視、報紙、雜誌、書刊，對於商業資訊之提供所在多有，如電視新聞每日中午之行情報導即為一例，尤有甚者，其提供具體投資建議者在所多有，因而創造許多投資名人、股市名師，廣義言之，其均屬提供證券期貨投資資訊、甚至投資顧問之行為，惟從未見主管機關對此有何偵辦之舉，或論處其違反證券交易法、外匯管制條例、或期貨交易法之罪責，其癥結即在於主管機關未能對於何謂「服務」、「顧問」、「建議」、「仲介」等行為做明文具體之規定，其界線亦極為模糊，是依主管機關立場，其有害於金融秩序者，不論是有法律明文為明確界線，「認定上」即屬違反法律規定，惟就刑事司法角度而言，基於「罪刑法定主義」仍以主管機關有明確定義，並明令禁止者，始有法律適用之餘地，自不能以主管機關立法疏漏，即予擴張解釋，認一律均予適用。 ②以期貨「仲介」行為為例，主管機關至今尚未就「仲介」行為為明確法律規範，是非但主管機關未能確定期貨交易法之適用，依司法見解，尤不得以期貨交易法規定論處：按期貨交易法第八十二條規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，「由主管機關定之」，惟主管機關迄今尚未明文規定期貨「仲介」業務之設置標準及管理規則加以訂定，自難認「仲介」之行為當然屬於期貨服務事業，此觀證期會函示：「所詢公司、行號未經許可經營或仲介外幣保證金交易．．．是否違反期貨交易法，謹說明如下：．．而「仲介」行為視本會「未來」於期貨仲介業之規範內容而定，是否違反期貨交易法第八十二條之規定．．．」等語，及證期會（八九）臺財政（七）字第五一六八七號函示：「由於期貨交易法及相關法規並無『仲介』之規定」等語，足資證明；期貨交易法第八十二條因主管機關立法未及，尚未能規範期貨「仲介」業務，證期會亦未能就「仲介」是否果屬期貨交易法所規範之期貨服務事業，表示明確結論，其於「罪刑法定原則」，自難對於「仲介」行為科以刑罰，此觀司法院第三十八期司法業務研討會結論：「有關外幣保證金交易之仲介、經理、顧問等業務，是否仍應適用期貨交易法第八十二條有關期貨服務事業之規定，須獲得主管機關『證券暨期貨管理委員會』之許可並發給許可證照，始得營業？研討結論：三、多數說採僅成立公司法一罪，不成立其餘三罪」等語。顯然多數認定於此等情形，並不成立期貨交易法罪責甚明。 ③就期貨顧問行為而言：現今社會對於期貨相關資訊之提供乃極為龐大，電視、報紙對於期貨之分析報導，對於期貨指數之提供、甚至有關於期貨投資之建議不勝枚舉，此等情形對於金融秩序難謂並無損害，若「認定上」所有證期會尚未明文規範之期貨相關服務業務，均應以期貨交易法相繩，則舉凡報紙、電視財經憑到提供期貨指數等相關資訊、或財經週刊從事期貨分析者，均屬期貨之相關「服務」，對於上開媒體負責人及相關人員，均應以期貨交易法刑罰論處？二、經查： ⑴證人即「利大行」之客戶丁○○於調查局訊問中，對於其開戶、交易過程之描述稱：「我在八十九年三月初由魏曼萍陪同至上海儲蓄商業銀行臺南分行匯款美金二萬元至香港亞太高士得公司在香港匯豐銀行帳戶，並開始委託魏曼萍買賣外匯保證金交易，由於並不熟悉，迄今約虧損美金四千餘元，我每次下單約一至二口。」、證人即「利大行」業務員鄭坤裕於調查局訊問中，對於該公司業務，亦稱「利大行公司承做外匯保證金交易，買賣之商品有日圓、歐元、英鎊、瑞士法朗等四種貨幣。客戶若要下單，公司會給客戶一支網路專線電話：（06）0000000 ，請客戶打至該處，便會有專人為客戶做下單工作。」、證人即「利大行」員工顏妙瑛於偵訊中，對於其負責業務亦陳稱「客戶先匯一口基本保證金二萬美元，我們會替客戶下單，客戶也可以自以下單。客戶打電話進來，可與澳門連線。」（八十九年度偵字第五四五三號、八十九年六月二十日偵訊筆錄），三人所為陳述互核相符，且與被告戊○○於調查站所述「利大行與香港『亞太高士得公司』簽訂授權合約，由利大行在臺灣招攬吸收客戶，客戶有意從事外匯保證金（或擔保金）交易，即由利大行將亞太高士得公司之信託合約書交由客戶簽章後，由利大行寄至亞太高士得公司，經該公司核准後，將合約書寄還利大行，利大行再通知客戶前來領回合約書，客戶收到合約書後，即可親自向亞太高士得公司下達任何與合約內容有關之指令（俗稱：下單），或委託利大行向亞太高士得公司轉達交易指令（即下單），進行外匯保證金（或擔保金）交易，交易商品有歐元、日幣、瑞士法朗、英鎊等。」、「外匯保證金（或擔保金）業務係由亞太高士得公司承做，客戶下單買賣外匯保證金（或擔保金）有二種方式，一是以電話：（06 ）0000000，委託本公司客服員向亞太高士得公司下單，另一種是由本公司提供亞太高士得公司的下單電話00000000000000，由客戶以該電話自行下單，而交易商品均以口為單位，客戶依據需求及開戶保證金（或擔保金）數量，自行下單買賣，客戶下單後，亞太高士得公司於翌日即傳真對帳單至利大行，再交由客戶對帳。」，以及被告甲○○於調查站所述「．．我們收取每『口』佣金新臺幣五百元，我每月支薪約三、四萬元不等（佣金多寡而定），目前有兩位客戶，分別為趙永光、鄭雅貞，兩人平均各約二日成交一『口』。」、「本公司仲介客戶向國外經紀商高士得公司下單，由公司提供客戶下單電話號碼，該號碼我並不知道，公司高階主管才知道，客戶下單成交後，高士得公司會定期與本公司對帳客戶成交金額，折算口數，將佣金撥匯給公司，公司再發佣金給客戶所屬的客服專員。」等語一致。 ⑵被告戊○○、甲○○、證人丁○○、鄭坤裕等事後於偵訊及本院審理時，雖均翻異前詞，一致改稱客戶開戶後，即完全由高士得公司進行操作，客戶並不能透過利大行或直接向高士得公司為交易之指示云云，然前開諸人前後所為供述既有出入，自應審酌其他事證以資認定，不能僅憑初供或事後翻異之詞以認定事實。參酌扣案之買賣外匯保證金對帳單、交易策略、每日匯率技術指標參考表、外匯技術指標報表等可知，利大行之客戶投資損益均為每日計算，且被告三人對於利大行佣金之計算方式，均始終陳稱係以客戶交易口數作為計算業務員佣金之基準，則客戶經由利大行仲介開戶後，各帳戶均得按日進行交易，應無疑義；再審諸扣案之「今日交易策略」中，於「交易計畫」欄內載明「主壓力」、「進場價」、「停損價」、「主支撐」等數據，顯然係作為買進或賣出之參考依據，蓋若如被告三人等所辯，利大行所仲介者為類似共同基金之操作模式，客戶開戶後，其投資交易之進行，均由高士得公司進行，客戶並無置喙餘地，則身為中介者之利大行自無每日研究前開數據之必要；更何況扣案證人丁○○之對帳單中，顯示其於八十九年三、四月間，有多次之買賣交易記錄，本院因認證人丁○○於調查站中所為陳述應較可信，並採取與之為相同陳述之證人鄭坤裕、被告戊○○、甲○○ 於調查站所為陳述，以及證人顏妙瑛於偵訊中證詞；至於被告三人於本院審理時所為供詞，以及證人丁○○、乙○○於本院所為證述，均非可採。被告三人所參與經營之利大行除招攬吸收客戶前往高士得公司開設帳戶外，猶提供客戶可以直接或間接（透過利大行業務員）向高士得公司為下單指示之服務，堪予認定。三、按⑴期貨交易法（以下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。⑵次查所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有1以保證金交易，2未來期間履約特性，3 每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期交法之規範。⑶末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌，財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（87）臺財證（七）字第33627號函已詳細說明如上。本件利大行招攬國內之客戶，在香港高士得公司所指定之帳戶開設美金帳戶，並提供臺南市○○路○段六○三號三樓之一營業處所，擺設可顯示外幣匯率之電腦終端機，又按日提供對帳單、今日交易策略等資訊供客戶參考，且接受客戶委託代轉下單指令，該行所經營者為期貨交易法所定之「期貨顧問事業」，已可認定。四、次就被告等所提出之法律上論辯，說明如次： ⑴被告等雖以司法院第三十八期司法業務研討會結論，主張外幣保證金交易亦屬外匯特許業務，已經中央銀行核准外匯指定銀行辦理之，而被列入期貨交易法第三條第二項之豁免對象，則從屬之周邊服務事業，亦不能割裂適用云云置辯。惟查，前開研討會結論所指之豁免對象，乃針對業經中央銀行核准辦理外幣保證金交易之外匯指定銀行而言，如將豁免範圍加以擴充至周邊服務事業者，亦應限於與該指定銀行進行業務往來之仲介、經理、顧問等事業機構，而非指從事外幣保證金交易之任何事業，均得依前開研討會結論豁免期貨交易法之適用。本件利大行所仲介之外幣保證金交易經紀商，乃設在香港之亞士得公司，並非中央銀行所指定之外匯指定銀行，自亦非屬該結論所稱之豁免對象，遑論亞士得公司之「周邊服務事業」利大行，是本件利大行仍應受期貨交易法第八十二條限制，非經主管機關許可並發給證照，不能經營期貨顧問業務。 ⑵被告另以證期會（八八）臺財證（七）字第一○五五六三號函，指稱外幣保證金交易之要件，除交易形式外，尚須經紀商係與外匯指定銀行為交易始足當之，而亞太高士得公司從事外幣保證金交易之對象，並非外匯指定銀行，與該函文所定要件自有不符云云。然審之前開函文，所指涉之對象乃「以接受委託書並收取佣金或手續費之方式，代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金交易」之「期貨經理事業」，與本件僅屬「提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易」之「期貨顧問事業」利大行並不相同，前開函文所定要件於本件有無適用餘地，乃堪懷疑。至被告更將前開針對「期貨經理事業」之函文，上綱成為期貨交易法之全體規範對象，亦不可採。 ⑶依據期貨交易法第五條「期貨商受託從事之期貨交易，其種類及交易所以主管機關公告者為限。」，明白表示我國對於期貨交易制度，乃採取正面表列之管制方式，亦即必須經過許可者，方能對於已經許可之期貨種類進行交易；未經許可而從事期貨交易者，即有該法第一百一十二條相關罰則之適用。被告主張證券暨期貨管理委員會迄今僅制定公布「證券商經營期貨交易輔助業務營業處所與設備條件」、「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」二法令，對於其他期貨服務事業之規定則付之闕如，是根本無申請許可之可能，如何成立「應許可而未經許可並營業」行為云云，乃就立法政策部份提出質疑，然法院既為適用法律之機關，除非對於案件相關法律具有抵觸憲法之確信，並無拒絕適用法律之餘地，是被告此部份辯詞，本院無從採納。 ⑷按任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視財政部證券暨期貨管理委員會未來對期貨仲介業之規範內容而定，是否違反期貨交易法第八十二條之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用，此部份俟財政部證券暨期貨管理委員會對其規範內容定案後另行定之。對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而未經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰。此經財政部證券暨期貨管理委員會以（八六）臺財證（五）字第五六五六○號函釋在案可參。被告等引用前開函釋，主張渠等「仲介」期貨交易之行為，乃期貨交易法所未規範事項云云，首於行為屬性之認定上，與本院前揭被告等係經營「期貨顧問事業」之判斷已有不同，該函釋是否有適用餘地，已待斟酌；何況期貨仲介行為於現行期貨管制下，仍屬違反期貨交易法第五十六條第一項「經營期貨交易業務」之行為，而須依同法第一百十二條第三款規定論處，並非不罰之行為，被告等此部份辯詞，亦非可採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人違反期貨交易法犯行堪予認定。五、核被告三人所為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。被告丙○○、戊○○、甲○○、徐儀興等人間對於以「利大行」名義，招攬客戶開戶透過高士得公司買賣外幣保證金，藉以賺取佣金之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；被告丙○○另於高雄市、嘉義市設立「利大行」總公司籌備處、嘉義服務處部份之行為，雖未經檢察官提起公訴，惟與前揭論罪科刑部份行為，為同一行為，屬實質上一罪，本院自應併予審理。爰審酌被告丙○○開設利大行，聘請被告戊○○擔任總經理，為公司業務之實際運作，再雇用被告甲○○擔任業務員，直接負責招攬客戶至高士得公司開戶以進行期貨交易，三人間共同從事期貨顧問事業之犯罪手段；因此妨害國家對於期貨交易之管制及金融秩序；被告三人犯罪後均坦承經營利大行，惟否認有違反期貨交易法犯行；以及檢察官以被告三人危害社會金融秩序甚大，且犯後並無悔意，具體求處有期徒刑二年六月，併科罰金一百萬元，惟本院認經濟活動要屬人民之財產自由，行政部門基於金融秩序等整體公益考量，限制人民對於特定產品之交易活動，固然具有正當性，然違反前開管制政策之人，所妨害者僅屬國家政令之貫徹，何況隨著我國經濟越趨自由化，曾經法令明文禁止並科處重罰之行為，日後可能因政策開放而不罰，是此種行為之惡性實非重大，亦無量處重刑之必要，本院因認以量處如主文所示之刑為適當。末查被告丙○○、戊○○前均未曾受有期徒刑以上之宣告，被告甲○○於七十七年間，固曾因違反稅捐稽徵法經判處有期徒刑一月，緩刑二年，惟該緩刑期滿後未經撤銷，依刑法第七十六條之規定，該刑之宣告已失效力，有被告三人之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告三人經此偵審程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，乃均併宣告緩刑三年，以啟自新。扣案如附表所示之物，均為被告等所有，供犯本罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中華民國九十一年八月九日臺灣臺南地方法院刑事第五庭法官吳坤芳右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。書記官張豐榮中華民國九十一年八月九日附表： ┌──┬─────────────────┬───┐ │編號│物品名稱 │數量 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │一 │公司簡介 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │二 │營利事業登記證 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │三 │組織表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │四 │合約登記書 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │五 │準客戶名單 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │六 │利大行準客戶名單 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │七 │準客戶紀錄表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │八 │業務員通訊資料 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │九 │亞太高士得有限公司客戶帳單 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十 │業務部每日工作日報表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十一│月業務預估表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十二│今日交易策略 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十三│每日匯率技術指標參考表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十四│每日行程規劃 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十五│外匯技術指標報表 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十六│投資合約書 │二冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十七│在職訓練表暨投資說明 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十八│利大行仲介客戶予亞太高士得有限公司│一冊 │ │ │買賣外匯保證金對帳單 │ │ ├──┼─────────────────┼───┤ │十九│客戶基本資料 │一冊 │ ├──┼─────────────────┼───┤ │二十│利大行AE業績表 │三張 │ └──┴─────────────────┴───┘ 附錄論罪科刑法條：期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三五七號

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