臺灣臺南地方法院98年度訴字第571號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第571號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○原名卓敬軒.

共同選任辯護人

沈宏裕律師

被告

龍抬頭生物科技有限公司

兼上代表人

丁○○

選任辯護人

曾靖雯律師

選任辯護人

謝凱傑律師

選任辯護人

江信賢律師

被告

己○○

選任辯護人

林士龍律師

　　　　　　彭大勇律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11477 號）及追加起訴（98年度偵字第14061 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○原係設於臺北市信義區○○○路○ 段411 號「樂活生技有限公司」（現已解散，下稱樂活公司）之負責人；丙○○（原名卓敬軒）則係位於臺北市信義區○○○路○ 段411號1 樓「圓生康健股份有限公司」（下稱圓生康健公司）之負責人；丁○○則係位於臺南市○區○○路2 段55巷24號「龍抬頭生物科技有限公司」（下稱龍抬頭公司）、臺南市○區○○路2 段55巷22號「安可利生物科技有限公司」（下稱安可利公司）之代表人；己○○則受僱於丁○○上開公司擔任業務員。於民國96年2 月間，乙○○、丙○○購入未經主管機關核准之含有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」之西藥成分原料1 批，而欲以此原料製作成「龍兄虎弟雄威錠」之保健食品後，再經由丁○○之通路鋪貨至各大藥局販售。惟乙○○、丙○○購入上開原料後，本應注意查明該原料成分為何？是否含有西藥成分？以確保所製造之產品無任何西藥成分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能注意之情形，竟疏未注意查證、確認，即將上述購得含有西藥成分之原料，委由不知情之「凱瑞生物科技股份有限公司」（下稱凱瑞公司）在臺北縣新莊市○○路146 號4樓工廠內，將上開含有「犀利士類緣物」之西藥成分原料1批，打錠包裝成進口商為樂活公司、代理商為龍抬頭公司之「龍兄虎弟雄威錠」偽藥產品1 批後，販售予丁○○對外銷售。詎丁○○身為「龍兄虎弟雄威錠」代理商龍抬頭公司之代表人，本應注意其所販賣之「龍兄虎弟雄威錠」成分為何？是否具西藥成分？倘具西藥成分，則其是否屬未經核准，擅自製造之偽藥？以確保所販賣之產品無任何西藥成分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能注意之情形，竟疏未注意查證、確認，即將其於96年4 、5 月間向乙○○、丙○○所販入之「龍兄虎弟雄威錠」舖貨至高雄縣市及東部不知情之藥商販售，迄至96年8 月6 日經法務部調查局東部地區機動工作組循線查獲，扣得龍抬頭公司所有供犯販賣偽藥罪所用之「龍兄虎弟雄威錠」110 盒，始知上情。

二、案經法務部調查局移請及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按犯罪由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。查本件被告乙○○、丙○○係被訴涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，而被告乙○○之住所係在臺北市大同區○○○路76巷2 弄17號5 樓；被告丙○○之住所則係在臺北縣泰山鄉○○路60號3 樓；其等被訴製造偽藥之地點，亦係凱瑞公司位在臺北縣新莊市○○路146 號4 樓工廠內，核均非本院管轄區域。然被告乙○○、丙○○係將所製造之「龍兄虎弟雄威錠」販賣寄送至臺南市○○路○ 段55巷24號被告龍抬頭公司販售，再由龍抬頭公司舖貨至各大藥商，此業據被告乙○○、丁○○於本院準備程序供述明確（見本院卷㈠第89、148 頁），並有樂活公司開立之統一發票影本1 份在卷可佐（見調查卷第54頁）。是本件檢察官固僅起訴被告乙○○、丙○○2 人製造偽藥罪，且被告乙○○、丙○○製造偽藥後之販賣偽藥之低度行為，雖為製造偽藥之高度行為所吸收，惟被告乙○○、丙○○所為販售「龍兄虎弟雄威錠」地點，既係位於臺南市○○路○ 段55巷24號，則其等販賣偽藥部分之犯罪地點，即係在本院管轄區域內，而具有管轄權。茲以販賣偽藥與製造偽藥復具有法條競合之吸收關係，則本院就起訴之製造偽藥部分，自亦具有管轄權無疑，合先敘明。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面（有罪方面）：

一、訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有何過失製造偽藥之犯行；被告丁○○矢口否認有何過失販賣偽藥之犯行，被告乙○○辯稱：伊當時係要生產保健食品，且購買原料時有取得原料之檢驗報告，檢驗報告載明並無含壯陽成分，因此找凱瑞公司打錠，打錠後就送華友科技股份有限公司（下稱華友公司）鑑定，華友公司之檢驗報告雖載有疑似犀利士類緣物，但並非行政院衛生署藥物食品檢驗局網站上公告之類緣物，且其有將「龍兄虎弟雄威錠」送臺北市政府衛生局確認，雖檢驗出疑似含有其他成分存在，但沒有行政院衛生署表列的犀利士成分，因此，伊更加確信所製造之食品是合法的，伊並無任何故意或過失的情況云云；被告丙○○辯稱：伊只是介紹人，原本伊想用自己的圓生康健公司製造「龍兄虎弟雄威錠」，但因資金不夠，故本件係由乙○○自己進原料，並由乙○○與凱瑞公司訂合約打錠製造云云；被告丁○○則辯稱：乙○○告訴伊「龍兄虎錠雄威錠」是合法的補腎食品，且乙○○所提供給伊之華友科技公司之檢驗報告是不完整的，伊不知道「龍兄虎弟雄威錠」含有西藥成分云云。經查：

㈠、上開扣案之「龍兄虎弟雄威錠」110 盒，係由被告乙○○、丙○○購買原料委由凱瑞公司打錠製造之產品，並販售予被告丁○○所經營之龍抬頭公司舖貨至高雄縣市及東部不知情之不特定藥商販售，經法務部調查局東部地區機動工作組循線查獲，並將扣案之「龍兄虎弟雄威錠」送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果略以：「檢驗出Aminotadalafil成分（分子量390 ），該成分係Tadalafil （犀利士）類緣物」等情，業據被告乙○○於警詢及本院審理時供述：伊係於96年2 月間將購買之原料委由凱瑞公司打錠製造成「龍兄虎弟雄威錠」，並於96年4 、5 月間開始銷售「龍兄虎弟雄威錠」給丁○○，因為該產品是專屬於丁○○，所以通路商只有丁○○所屬的公司才能販售等語（見調查卷第70、81、82頁、本院卷㈠第148 頁、本院卷㈡第21頁反面至22頁）；被告丁○○於警詢及本院審理時供述：約於96年3 月間樂活公司業務卓敬軒與伊聯繫，表示要將該公司的產品「龍兄虎弟雄威錠」藉由伊公司的通路經銷出去，他就將「龍兄虎弟雄威錠」寄至龍抬頭公司，再由伊將產品透過業務寄放在指定的藥局銷售等語（見調查卷第49頁反面、本院卷㈠第89頁）；被告丙○○於警詢時供述：伊承認是伊帶乙○○去找打錠廠商凱瑞公司協商，並代表圓生康健公司與凱瑞公司訂約委託製造「龍兄虎弟雄威錠」，製造「龍兄虎弟雄威錠」之原料係伊提供給戊○○（即凱瑞公司負責人），伊並介紹乙○○、丁○○認識，再由乙○○與丁○○洽談「龍兄虎弟雄威錠」之銷售方式等語明確（見調查卷第61至62頁），核與證人即共同被告己○○於警詢時證稱：伊係安可力公司、龍抬頭公司之業務代表，伊通常是將「龍兄虎弟雄威錠」送至藥局寄賣等語（見調查卷第92頁反面）；證人即凱瑞公司負責人戊○○於警詢時證稱：丙○○於96年2 月12日有提供原料給凱瑞公司製造「龍兄虎弟雄威錠」等語（調查卷第107 頁）；證人即各藥商童文敏、童德財、黃啟銘、黃秀娟於警詢時證述：伊等所經營之大德藥局、健安藥局、仁德藥局確實有販售龍抬頭公司之「龍兄虎弟雄威錠」等語（見調查卷第7 至8 、18至19、29至30、35至36頁）；證人即藥商甲○○於本院審理時證稱：伊所經營之大吉藥局確曾販賣過龍抬頭公司所代理之「龍兄虎弟雄威錠」等語（見本院卷㈡第8 頁反面）；證人即臺北市衛生局技正邱志昇於警詢時證稱：「龍兄虎弟雄威錠」當初檢驗員在檢驗之中發現可能有其他西藥，但並未包含在表列之152 種西藥成分，所以在檢驗報告備註2 載明「不排除含有其他西藥之可能」等語大致相符（見調查卷第99頁反面）。此外，並有「龍兄虎弟雄威錠」110 盒扣案及「龍兄虎弟雄威錠」報紙廣告資料2 份、外包裝影本1 份、大德藥局開立統一發票1 份、安可力公司聲明書1份 、估價單1 份、樂活公司開立之統一發票1 份、宣傳包裝切結書2 份、凱瑞公司委託製造合約書1 份、凱瑞公司開立統一發票1 份、營利事業登記證1 份、公司及分公司基本資料查詢明細4 份、工廠公示資料查詢系統1 份及行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9 月14日藥檢參字第0960015267號函附檢驗報告書1 份在卷可證（見調查卷第1 至39、54、64至68、77頁）。足見被告乙○○、丙○○確有未經核准擅自製造含有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」之偽藥「龍兄虎弟雄威錠」；而被告丁○○亦確有販賣偽藥「龍兄虎弟雄威錠」等事實，應可認定。

㈡、再者，成分物質Aminotadalafil之主結構確實與Tadalafil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Tadalafil 之類緣物，該「Aminotadalafil，MW390 」成分可顯著影響人體之生理功能，應屬藥品管理，含該成分之同品「龍兄虎弟雄威錠」產品，未曾核准；而「龍兄虎弟雄威錠」檢體檢出Aminotadalafil（Tadalafil 類緣物，分子量390 ）成分，該類緣物為藥品在合成過程中所產生之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當於藥品之定義，自非需經衛生主管機關公告列管，始具藥品之屬性等情，亦有行政院衛生署97年10月6 日衛署藥字第0970042748號函及行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月12日FDA 研字第0990005548號函各1 份在卷可稽（見偵卷第13至14頁、本院卷㈡第142 至143 頁），依此足認扣案之「龍兄虎弟雄威錠」確係未經核准製造之偽藥無訛。至起訴意旨雖認Aminotadalafil（Tadalafil 犀利士類緣物）係屬禁藥，然該Aminotadalafil成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1 款所稱「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月29日FDA 研字第0990015885號函1 份在卷可佐（見本院卷㈡第148 頁），自非屬藥事法所稱之禁藥，上開起訴意旨，即有誤會，尚非可採。

㈢、被告乙○○、丙○○固否認有何過失製造偽藥，並以前揭情詞置辯，惟查：

1、被告乙○○、丙○○所委託製造之「龍兄虎弟雄威錠」確屬偽藥，已詳如前述，雖其等將所購買之原料交由凱瑞公司打錠製成「龍兄虎弟雄威錠」後，確曾將「龍兄虎弟雄威錠」送請華友公司檢驗，然因檢驗結果為「檢出疑似犀利士有效成分之類緣物Tadalafil analogue」，被告乙○○乃再將「龍兄虎弟雄威錠」送請臺北市政府衛生局檢驗，其檢驗結果略以：「未檢出表列之西藥成分（疑似含有其他成分），備註：雖無表列西藥成分，但發現疑似含有其他成分，不排除含有其他西藥之可能」等語，此有華友公司97年6 月17日（97）華字第97061701號函樂活公司委託檢驗之「龍兄虎弟雄威錠」之中、英文檢驗報告1 份、臺北市政府衛生局96年4月12日北市衛驗字第09632668900 號函附檢驗報告1 份在卷可考（見調查卷第73至76、89至91頁）。觀之被告乙○○、丙○○有上開2 次送驗之舉，顯見其等主觀上並無製造偽藥之故意，否則，被告乙○○、丙○○明知其所提供製造之原料含有Aminotadalafil（Tadalafil 犀利士類緣物）或任何西藥成分，則所製造完成之產品必定會含有該等成分，衡情，被告乙○○、丙○○實無必要耗費大筆金錢，將已製造完成之「龍兄虎弟雄威錠」送由不同鑑定機關檢驗。另被告乙○○於警詢、本院審理時自承：伊於提供「龍兄虎弟雄威錠」檢驗報告予被告丁○○時，確實有將華友公司檢驗報告中有關「檢出疑似犀利士有效成分之類緣物Tadalafil analogue」部分抽掉等語（見調查卷第82頁反面、本院卷第148 頁），然此係為避免行銷通路上之不必要麻煩，以免須提出行政院衛生署表列之禁藥成分一一作解釋之情，復據其於本院審理時供述明確（見本院卷第148 頁），且參以上開臺北市政府衛生局之檢驗報告已明確記載「未檢出表列之西藥成分」等語，則被告乙○○、丙○○依其等最後送驗結果，認定「龍兄虎弟雄威錠」之成分並無主管機關所禁止使用之西藥，進而認定「龍兄虎弟雄威錠」係合法之產品，尚非不可想像，是被告乙○○辯稱：伊係為避免銷售通路上解釋之困擾等語，與常情無違，應可憑採。是以，公訴人徒以「龍兄虎弟雄威錠」具Aminotadalafil（Tadalafil 犀利士類緣物）及被告乙○○曾將華友公司有關此部分之檢驗報告抽掉等節，即認定被告乙○○、丙○○有何故意製造偽藥犯行，尚屬速斷。

2、雖被告乙○○、丙○○另辯稱：伊向庚○○購買「龍兄虎弟雄威錠」原料（即精力達）時，為求慎重有取得原料之檢驗報告，且有請庚○○再次確認未含違禁成分云云。查被告乙○○、丙○○於警詢、偵查中及本院審理時一再供陳：「龍兄虎弟雄威錠」之原料係向證人庚○○購買等語，然為證人庚○○所否認，證人庚○○除否認有於卷附「精力達」成分傳真資料上為確認簽名外，並證稱：被告乙○○、丙○○有拿「精力達」樣品給伊看，且說查到是美新製藥科技公司與大陸合作製造的，伊說臺灣沒有賣，也不能進口，就介紹他去大陸買原料等語（見本院卷㈡第47至49頁），而本院依卷附資料亦無從判定上開原料確係向證人庚○○所購入（有關證人庚○○所涉本件藥事法案件，業經臺灣臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院判決無罪在案）。然不論上開原料係直接向證人庚○○或經由證人庚○○介紹所購買，被告乙○○、丙○○所憑藉認定「龍兄虎弟雄威錠」原料係合法之依據，乃係昭信科技顧問股份有限公司95年3 月8 日之檢驗結果報告書（見偵卷第63至69頁），而觀之上開檢驗報告書，就有關「常見西藥成分」、「α- 育亨賓定性分析」、「育亨賓定性分析」、「快威猛定性分析」、「犀利士定性分析」、「樂威壯定性分析」、「威而剛定性分析」等項，雖均載明未檢出等語，然該檢驗結果報告之檢體係「喜力達錠劑」，與被告乙○○、丙○○所稱「龍兄虎弟雄威錠」原料即「精力達」並不相同。雖被告乙○○、丙○○宣稱「喜力達」、「精力達」之成分均屬相同，然被告乙○○、丙○○既欲製造保健食品「龍兄虎弟雄威錠」供不特定消費大眾食用，則其等於著手製造「龍兄虎弟雄威錠」之前，即應確實掌握、瞭解所製造產品之原料成分為何？是否含有西藥成分？以確保所製造之產品無任何西藥成分。況且，本件被告乙○○、丙○○所欲以之作為原料之「精力達」是經過加工濃縮的原料錠，而非天然藥草，自應當更詳細究明其內容成分，以善盡生產者之責任，並保障消費大眾食用之安全，豈能僅憑一己之確信，即就名稱顯然不同之「精力達」、「喜力達」率認定為成分相同，而未先將「精力達」之成分送驗確保成分無虞，亦無任何西藥成分存在，即貿然將「精力達」委託凱瑞公司製造，致製造完成之「龍兄虎弟雄威錠」具有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」成分，其等顯有應注意、能注意而不注意之過失製造偽藥行為，應甚明確。

3、至被告丙○○辯稱：伊僅係介紹人，而未參與製造、販賣「龍兄虎弟雄威錠」云云。然被告丙○○確有參與製造「龍兄虎弟雄威錠」之情，業據其於警詢時供稱：伊承認是伊帶乙○○去找打錠廠商凱瑞公司協商，並代表圓生康健公司與凱瑞公司訂約委託製造「龍兄虎弟雄威錠」，製造「龍兄虎弟雄威錠」之原料係伊提供給戊○○（即凱瑞公司負責人），伊並介紹乙○○、丁○○認識，再由乙○○與丁○○洽談「龍兄虎弟雄威錠」之銷售方式等語，已詳如前述，且依證人戊○○於警詢及本院審理時證稱：丙○○於96年2 月12日有提供原料給凱瑞公司製造「龍兄虎弟雄威錠」，該產品之外包裝是由丙○○提供，當日也有訂定「廣告宣傳包裝切結書」、「委託製造合約書」，隨後亦於96年2 月28日將成品出貨給圓生康健公司，並開立買受人為圓生康健公司的發票；當時丙○○來跟伊談時，說有1 個原料請伊幫他們打錠與包裝，伊有請他們簽切結書證明來源合法有檢驗合格證明，然後訂契約，後來取貨的是乙○○，我看是不同人，於是叫乙○○再與伊簽訂1 份切結書，當時乙○○來取貨時，伊印象中乙○○說丙○○是她丈夫，所以伊又請乙○○再簽訂1 份廣告包裝切結書等語（見偵卷第89頁、本院卷㈡第37頁反面、41頁）；證人即共同被告丁○○於警詢及本院審理時供述：約於96年3 月間樂活公司業務丙○○與伊聯繫，表示要將該公司的產品「龍兄虎弟雄威錠」藉由伊公司的通路經銷出去，他就將「龍兄虎弟雄威錠」寄至龍抬頭公司，再由伊將產品透過業務寄放在指定的藥局銷售等語（見調查卷第49頁反面、本院卷㈠第89頁）；證人庚○○於警詢及本院審理時證稱：丙○○曾經找伊購買精力達，但該產品不能進口，所以沒有販售給他，乙○○當時跟著來，伊以為是丙○○的妻子；伊認識丙○○，不認識乙○○，第1 次來的時候，丙○○說乙○○是伊妻子等語（見調查卷第116 至117 頁、本院卷㈡第46頁反面），觀之證人戊○○、庚○○互不相識，然其等均證稱被告乙○○、丙○○係夫妻關係，可見被告乙○○、丙○○當時確係以夫妻之姿與證人戊○○、庚○○洽談「龍兄虎弟雄威錠」之進料與打錠事宜。再佐以卷附96年2月12日凱瑞公司委託製造合約書、宣傳包裝切結書及96年2月28日凱瑞公司開立之統一發票，均係與圓生康健公司之丙○○簽訂，益徵被告丙○○確有參與被告乙○○製造「龍兄虎弟雄威錠」之事實。雖被告丙○○另辯稱：原本伊想要用自己的圓生康健公司製造「龍兄虎弟雄威錠」，才會以由伊以圓生康健公司名義與凱瑞公司訂立契約，後來因伊資金不夠雄厚，才放棄，轉介紹乙○○接洽進行製造云云。惟被告丙○○除於96年2 月12日以其自己的圓生康健公司委託凱瑞公司製造「龍兄虎弟雄威錠」，並訂立宣傳包裝切結書外，尚且同意凱瑞公司於96年2 月28日以圓生康健公司為「龍兄虎弟雄威錠」之買受人並開立統一發票之事實，均詳如前述。準此，倘被告丙○○確因故未能繼續製造「龍兄虎弟雄威錠」，而需轉介被告乙○○接續進行製造，則以被告丙○○之圓生康健公司與被告乙○○之樂活公司係分屬不同之公司行號，有關製造合約及買賣發票之開立，均攸關各公司行號之法律及稅務責任，衡情，其等理應會向委託製造之凱瑞公司表明上情，甚而將原訂立契約解除，改由被告乙○○以樂活公司訂立製造合約書，實符常理，豈會於取貨當時由被告乙○○表示係被告卓順源之妻，而未向凱瑞公司表達清楚，甚而任令凱瑞公司將發票買受人列為圓生康健公司，此顯與常情相悖，而合理之解釋，乃被告丙○○、乙○○係共同參與製造「龍兄虎弟雄威錠」。是被告丙○○上開所辯，與常情不合，委無足採。

㈣、被告丁○○辯稱：伊不知道「龍兄虎弟雄威錠」含有西藥成份云云。查本件扣案之「龍兄虎弟雄威錠」，係由被告丁○○擔任代表人之龍抬頭公司為總代理，而負責舖貨至各大藥局，而「龍兄虎弟雄威錠」確實含有Aminotadalafil（分子量390 ），該成分係Tadalafil （犀利士）類緣物等情，業詳如前述。且被告丁○○於販賣「龍兄虎弟雄威錠」之前，確曾自被告乙○○處取得華友公司97年6 月17日（97）華字第97061707函樂活公司委託檢驗之「龍兄虎弟雄威錠」之中、英檢驗報告1 份及臺北市政府衛生局96年4 月12日北市衛驗字第09632668900 號函送之檢驗報告1 份，且將華友公司之中、英檢驗報告附隨「龍兄虎弟雄威錠」產品送至各大藥局，以保證「龍兄虎弟雄威錠」係合格產品等情，並據被告丁○○及證人乙○○於本院審理時陳述明確（見本院卷㈡第12、17、18頁反面）。雖該華友公司之檢驗報告有「檢出疑似犀利士有效成分之類緣物Tadalafil analogue」之語，然因被告乙○○為免銷售通路解釋上之困擾，乃將該部分之報告抽掉，而交付予被告丁○○不完整之華友公司檢驗報告等情，已如前述，而參以被告乙○○於本院審理時另證稱：伊並未向丁○○解釋檢驗報告內容，僅有將檢驗報告連同產品寄給丁○○等語（見本院卷㈡第17至19頁），則被告丁○○所收受之華友公司檢驗報告既非完整，且被告乙○○亦未主動說明臺北市政府衛生局檢驗報告備註欄內有載明「不排除其他西藥之可能」，並佐以被告丁○○自承：檢驗報告送來時是整本整箱，不知乙○○有抽換過，伊也不會去看檢驗報告內容，他們說合法，且有2 份檢驗報告，就賣了等語（見本院卷㈡第12頁反面、15頁），足認被告丁○○主觀上並不知「龍兄虎弟雄威錠」含有犀利士類緣物或任何西藥成分。公訴人僅以被告丁○○前曾因販賣偽藥遭起訴並判處罪刑，即遽認被告丁○○係明知「龍兄虎弟雄威錠」為偽藥而仍予販賣，自有未洽。惟被告丁○○身為「龍兄虎弟雄威錠」之總代理即龍抬頭公司之代表人，負責將該產品舖貨至各大藥局販售予不特定之消費者，本應謹慎注意所販售之產品是否具有西藥成分，倘具有西藥成分是否係未經核准製造之偽藥，惟其竟不知謹慎注意查明所販賣「龍兄虎弟雄威錠」之成分，率爾信任被告乙○○所為「龍兄虎弟雄威錠」係合法產品之口頭承諾，而疏未詳加究明被告乙○○所寄送之檢驗報告，致未能查覺臺北市政府衛生局檢驗報告內已載明「不排除含有其他西藥之可能」，即逕以龍抬頭公司為「龍兄虎弟雄威錠」之總代理名義舖貨至各大藥局販售，其顯具有應注意、能注意而不注意之過失販賣偽藥行為，應至為灼然。

㈤、綜上所述，勾稽互核，被告乙○○、丙○○、丁○○及龍頭抬頭公司之犯行，均洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、核被告乙○○、丙○○所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失製造偽藥罪；被告丁○○所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪；又被告丁○○係被告龍抬頭公司之代表人，有公司基本資料查詢單1 份在卷可考，被告龍抬頭公司因其代表人即被告丁○○執行業務，而犯上開罪名，應依藥事法第87條、第83條第3 項之規定處罰。公訴意旨雖認被告乙○○、丙○○係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪；被告丁○○係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。然被告乙○○、丙○○及丁○○等人均非出於故意而為製造、販賣偽藥，而係出於過失所致，已詳如前述，是起訴法條容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更之。

㈡、按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告丁○○係經營龍抬頭公司而從事業務，並自96年4 、5 月起迄至96年8 月6 日遭查獲止，先後販賣「龍兄虎弟雄威錠」之多次營業性行為，在刑法評價上，應認係屬集合犯之包括一罪較為合理。

㈢、爰審酌被告乙○○、丙○○、丁○○、龍抬頭公司分別為「龍兄虎弟雄威錠」產品之製造及販賣者，本應注意該產品之成分內容，以確保不特定消費大眾之健康與安全，惟其等竟均疏未注意，率爾為製造、販賣之行為，對不特定消費大眾造成危害，並兼衡其等違反注意義務之程度、製造、販賣之時間、數量及其等前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、丙○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於96年7 月16日起施行，而被告乙○○、丙○○上開犯罪時點，係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，均減其等上開宣告刑期2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準。至被告丁○○之過失販賣偽藥行為，係延續至96年8 月6 日遭查獲時止，核其犯罪行為終了時點乃在96年4 月24日之後，自無上開減刑條例適用之餘地，併此敘明。末按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。查本件扣案之「龍兄虎弟雄威錠」110 盒，均係被告龍抬頭公司所有並供其代表人即被告丁○○為本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款之規定，均宣告沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○係共同被告丁○○所代表龍抬頭公司之業務員，明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」即屬藥事法第6 條第3 款所稱之藥品，未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1 款所稱之「偽藥」，不得製造、販賣。詎其明知「龍兄虎弟雄威錠」係含有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」之偽藥，竟與共同被告丁○○共同基於販售偽藥之單一犯意聯絡，先由丁○○與丙○○談妥上開偽藥之外包裝、銷售及獲利抽取方式後，買受上開偽藥，再透過被告己○○以公司名義販售予高雄縣市及東部不知情之不特定藥商。經法務部調查局東部地區機動工作組循線於96年8 月6 日查獲，並扣得共同被告丁○○所有，供犯罪所用之「龍兄虎弟雄威錠」110 盒，因認被告己○○係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告己○○涉有上開販賣偽藥罪嫌，無非係以：㈠、被告己○○之供述。㈡、共同被告丁○○之供述。㈢、被告己○○之刑案資料查註記錄表、臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1535號起訴書。㈣、臺北市政府衛生局96年4月12日北市衛字第09632668900 號函附檢驗報告、華友公司97年6 月17日（97）華字第97061701號函所附97年3 月2 日樂活公司委託檢驗之「龍兄虎弟雄威錠」之中、英文檢驗報告、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9 月14日藥檢參字第0960015267號函附檢驗報告等資料為其主要論據。惟訊據被告己○○堅決否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊僅係受僱於丁○○，伊有問丁○○有無問題，丁○○有拿「龍兄虎弟雄威錠」之檢驗報告書1 本給伊看，伊翻一翻，檢驗結果報告都沒有檢驗出任何西藥成分，伊才敢寄送「龍兄虎弟雄威錠」給藥局等語。經查：

㈠、被告己○○確有受僱於共同被告丁○○為代表人之龍抬頭公司，擔任業務員一職，負責送貨之工作，並有依共同被告丁○○之指示，以宅配方式將「龍兄虎弟雄威錠」寄送給大德藥局、健安藥局及仁德藥局，然「龍兄虎弟雄威錠」經送驗結果，確含有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」成分等情，固據被告己○○於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱（見調查卷第93頁、偵卷第58頁、本院卷㈠第77至78頁），復據證人丁○○於警詢及本院審理時證述明確（見調查卷第49至50頁、本院卷㈡第11至16頁），並上開行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9 月14日藥檢參字第0960015267號函附檢驗報告1 份在卷可稽，足見被告己○○確有受共同被告丁○○指示販售具有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」成分之「龍兄虎弟雄威錠」無訛。

㈡、然依證人甲○○於本院審理時之證述：伊是大吉藥局的負責人，大吉藥局有賣過，是公司叫己○○送來的，己○○有拿該產品的檢驗報告，有看到合格的檢驗報告才敢賣，此產品是當作食品在賣等語（見本院卷㈡第8至11 頁）；證人丁○○於本院審理時證述：乙○○的公司有送來華友公司及臺北市政府衛生局的檢驗報告，送來時整本整箱，不知乙○○有將華友公司的檢驗報告抽換過，伊只有將華友公司的檢驗報告交給業務員附帶給藥局，且伊只有給己○○華友公司的檢驗報告，並未拿臺北市政府衛生局的檢驗報告給己○○看等語（見本院卷㈡第12至14頁）；證人乙○○於本院審理時證述：伊將「龍兄虎弟雄威錠」產品交給丁○○所經營之公司銷售，同時有附上華友公司出具之檢驗報告，用意是希望可以提供更完整的檢驗報告以證實產品是經過檢驗合格的，但伊有抽離1 張，因不希望在銷售通路上有說明上的麻煩，伊亦未向丁○○提到臺北市政府衛生局的檢驗報告有提到產品可能疑似含有其他西藥成分，只有單純寄交檢驗報告給丁○○，沒有特別解釋報告內容代表之意義；伊不認識己○○，沒有任何接觸等語（見本院卷㈡第16頁反面至19頁），可知被告己○○於銷售「龍兄虎弟雄威錠」前，確有事先檢視該產品之檢驗報告，並確認該產品未檢驗出西藥成分始行寄送藥局販賣無誤。雖最後「龍兄虎弟雄威錠」產品仍遭檢驗出含有「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」成分，然因證人丁○○對於證人乙○○所提供之華友公司檢驗報告係不完整一事，尚且不知情，則證人丁○○所交付給被告己○○者既係不完整之檢驗報告，被告己○○自不可能知悉「龍兄虎弟雄威錠」曾經華友公司檢驗出疑似含犀利士有效成分之類緣物「Tadalafil analogue」，應無疑義。至證人乙○○雖有將臺北市政府衛生局之完整檢驗報告寄送給證人丁○○，然證人丁○○並未將之交給被告己○○，亦未寄送給藥局，且證人乙○○亦未曾與被告己○○所有接觸等情，均詳如前述，依此，被告己○○既不知有臺北市政府衛生局之檢驗報告，則其當然亦不知悉「龍兄虎弟雄威錠」經檢驗結果為「不排除含有其他西藥成分」之情事，自難認其有何故意販賣偽藥之行為。且被告己○○僅係受雇於人之業務員，其工作內容僅負責送貨，於寄送「龍兄虎弟雄威錠」產品至藥局販售前，既已檢視該產品之檢驗報告並確認合格後始行販賣，自已盡其注意義務，當無過失之可言。

㈢、至被告己○○前雖因受證人丁○○之指示，販賣「龍抬頭虎力雄威精華錠」、「勇豹錠」等產品，遭臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1535號起訴，並經本院以97年度訴字第330 號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，固應知悉所所販售之產品不可摻雜西藥成分，而應更加謹慎注意產品成分內容。然如前所述，本件被告己○○於寄送「龍兄虎弟雄威錠」產品至藥局販售前，既已檢視該產品之檢驗報告，並依證人丁○○提供之華友公司之檢驗報告內容，確認「龍兄虎弟雄威錠」產品並未檢驗出任何西藥成分，而本此確信下始再度依證人丁○○之指示販售「龍兄虎弟雄威錠」，當無任何故意或過失可言。是公訴人僅憑「龍兄虎弟雄威錠」經檢驗出「Aminotadalafil」即「Tadalafil 犀利士類緣物」成分及被告己○○有販賣偽藥之前科紀錄，率認本件被告己○○亦係故意為之，自非可採。此外，復查無其他確切積極之證據足資證明被告己○○有何故意或過失販賣偽藥之犯行，其犯罪即屬不能證明，依前開判例意旨，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，藥事法第82條第3 項、第83條第3 項、第87條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務