臺灣臺南地方法院100年度訴字第99號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 100年度訴字第99號

原告

祐昆營造有限公司

法定代理人

江丁旺

訴訟代理人

黃奉彬律師

被告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞

被告

務中心

法定代理人

曾竹生

訴訟代理人

鄧國璽律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1至3款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告應給付原告工程款新臺幣（下同）2,724,095元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣經原告歷次變更聲明，復於民國101年10月23日言詞辯論期日再變更聲明，請求被告應給付原告1,987,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；經核其訴訟標的及請求之原因事實仍屬相同，所為核屬減縮應受判決事項之聲明，兩造原所主張之事實及證據資料亦均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠兩造於97年4月間簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約），約定由原告以2,851,769元承攬被告向臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）承包之內政部營建署「臺南縣大內鄉（現已改制為臺南市大內區○○○○○道路工程（下稱系爭橋樑主體工程）」之F標自來水管線工程（下稱系爭配管工程）；付款方式依系爭承攬契約第8條第2項規定，係依被告與業主契約約定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入被告帳戶後，再行核付工程款予原告。系爭配管工程原定於99年10月4日完工，詎原告依約陸續施作後，因系爭橋樑主體工程之設計有變更，導致系爭配管工程之施作方式須有變動，施工費用亦大幅增加，被告卻遲未與自來水公司完成變更設計程序，嗣後亦不同意原告增加施工費用之請求，原告無法依原定契約內容施作，不得已始於99年8月22日退場，而無法如期完成系爭配管工程；然原告既已完成部分工作，被告自仍應依系爭承攬契約之約定，給付原告已施作完成部分之工程款。但本件被告僅支付第1期工程款後，即拒絕再給付原告任何工程款，原告自得依系爭承攬契約，向被告請求所有原告已依約施作而尚未領得部分之工程款。

㈡原告所未完成之工作部分，嗣由被告轉發包予訴外人德宥企業股份有限公司（下稱德宥公司）完成施作，因系爭配管工程僅有原告及訴外人德宥公司進場施作，則系爭配管工程中若非訴外人德宥公司完成施作之部分，即應屬原告所完成之工作無疑。經原告依被告提出之資料，計算比對自來水公司、德宥公司之結算結果後，應認經自來水公司結算而非訴外人德宥公司施作之數量，即原告實際施作之數量，再以此乘以兩造原約定之工程項目單價，計算原告可向被告請求給付之工程款總計應為2,283,954元。且被告業已表示對原告所主張之數量、計算方式並無意見，而僅以須以業主估驗計價結果認定原告實際施作數量及得請領之工程款為答辯，足見原告上開主張尚無不合。

㈢另本件原告已受領被告給付之第1期工程款344,133元，被告則自認其尚未給付第1期保留款18,112元及返還履約保證金30,000元與原告，則以原告總計可向被告請求給付之工程款2,283,954元，扣除原告已領之工程款344,133元，加計原告未領之第1期保留款18,112元及履約保證金30,000元，原告應仍可再向被告請求給付1,987,933元。

㈣對被告抗辯之陳述：

⒈被告對原告比較自來水公司總結算結果，及訴外人德宥公司結算結果後，計算原告全部已完成而得請領之工程款為2,283,954元之計算方式及計算結果並無意見，應認此即原告就系爭配管工程已完成部分得請領之工程款。而原告主張之「高空作業安全措施費」，係以施作另項「安裝200m/mφDI,SP另件或直管」之數量為準。「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」得請領之數量均為0.79式，係以系爭承攬契約中原約定之該筆費用，除以系爭承攬契約中施工費用之總金額，再乘以原告實際作業之結算總金額，而據以計算出原告實際施作部分占系爭承攬契約原定該等費用之比例；因被告亦曾表示對該等計算方式並無意見，原告上開計算依據應無不當之處，而此一數量與訴外人德宥公司結算數量加總超過1式，應係原告公司承作該等項目之單價與訴外人德宥公司承作之單價不同所致。至「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」，係全部由訴外人德宥公司施作，被告並未舉出任何證據足認該等調整、檢修或保固作業係因原告先前完成之工作有何瑕疵所致，亦未曾就任何須檢修之項目請求原告修補或履行保固責任，被告自無從主張此一費用須由原告負擔。

⒉原告未能繼續依約施作，並非無故停工，亦非無正當理由而不履行系爭承攬契約。蓋系爭橋樑主體工程部分於兩造簽立系爭承攬契約時，原係採箱型樑設計，嗣經被告與業主合意部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，此除須增加固定架之數量而增加費用外，管線附掛之施工方法亦不相同。因橋樑採箱型樑設計時，施工人員可在箱型樑內進行施工，採預力Ｉ型樑設計時，因無支撐而須懸空施工，須增加額外施工費用；復因橋樑採箱型樑設計時，附掛管線之施作可與系爭橋樑主體工程配合進行，採預力Ｉ型樑設計時，則須待系爭橋樑主體工程施作完畢，始能進行自來水管之附掛，故須於橋樑下方重新施設施工便道（系爭承攬契約第3條說明施工所需之施工便道僅由吊掛管線之廠商使用，依工程慣例，係由該廠商負擔施工便道之設置費用，然此係指原工程合約範圍內而言，非謂工程變更後新增之施工項目亦應由承攬廠商無條件設置支付），及須按日租用吊車施工，此等便道及吊車之費用支出，均非系爭承攬契約原始涵蓋之範圍，兩者之施工費用自然不同。此由被告嗣後發包予訴外人德宥公司繼續完成施作而結算之工程款明細中，尚包含原告原先承攬系爭配管工程得標時之單價明細表所無之「橋樑附掛高空作業車輛機具費」、「河床施工動線整地費（含復原）4日曆天施工費」，即可得證，絕非如被告答辯僅須將原設計6M-DIP管，對半裁切為3M續接即可完成。惟經原告就系爭橋樑主體工程部分變更設計後，系爭配管工程增加之便道、吊車等施工費用，向被告要求辦理追加工程款後，被告卻僅願支付增加固定架之費用，而拒絕同意原告增加其他施工費用，原告自無在施工費用大幅增加、被告又未承諾給付增加之施工費用之情形下繼續進場施作之義務。

⒊原告就施工方法變更所要求增加之施工費用為3,274,315元，且採實做實算，最後實際執行結算之費用仍可能低於上開報價，被告竟拒絕同意支付原告此部分增加之費用，致原告無法繼續施作後，又另行將剩餘工程發包予訴外人德宥公司施作，合約金額並高達3,950,000元，實際結算之金額更高達4,107,069元，超出原告原請求追加之費用，被告此等作為令人完全無法理解。但由此更可見系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑設計後，確將導致管線附掛費用大幅提高，原告因被告不同意支付增加之工程費用而未能繼續施作，自不可歸責於原告。

⒋被告雖一再辯稱如原告積極主動配合系爭橋樑主體工程之進度施作，施工費用即不至於明顯增加，則原告是否應時時派員瞭解主體工程進度且隨時配合進場施作、系爭橋樑主體工程施工至何階段時曾通知原告施作等事實，自應由被告負舉證責任，否則何能盡信？況所謂配合主體工程施工，僅係指系爭橋樑主體工程施作一段落後，即須施作相關之電信及水管附掛，不代表系爭橋樑主體工程之施工廠商有任何義務或原告有任何權利要求主體工程施工廠商須無償提供施工便道、吊車吊掛水管，故被告辯稱若原告配合系爭橋樑主體工程施工，即可節省施工便道及吊車費用云云，純屬虛妄，反係被告在施工方法有顯著變更之情形下，仍不願意增加施工費用，則系爭配管工程無法順利完工之結果，自亦不可歸責於原告。

⒌另自來水公司與被告雖早已確認系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，然仍應儘快完成變更設計之程序，以利原告因應變更設計後施工工法變更或施工費用增加之問題，故兩造及自來水公司於99年6月23日之施工介面協調會議中達成協議，自來水公司應就此部分儘速辦理變更設計，俾利配合施作。惟被告及自來水公司均未依上開協議完成相關變更設計程序，被告於99年8月間始向業主自來水公司提出申請，且係在99年8月13日始確認預力Ｉ型樑設計下自來水管附掛之方式並告知原告，系爭橋樑主體工程預力Ｉ型樑段可附掛自來水管之時間則係在99年8月20日之後，而工地亦於該日始由承作系爭橋樑主體工程之大信工程股份有限公司（下稱大信公司）交予原告使用，是縱訴外人大信公司早於98年間即曾傳真預力Ｉ型樑固定架之圖示予被告，被告仍未即刻與自來水公司完成變更設計之程序，原告自無法於工期屆至前，及時提出增加施工費用之申請。而大信公司於99年8月20日將工地交由原告繼續施作時，距原定完工日期99年10月4日雖尚有47天，但因當時大信公司已完成預力Ｉ型樑之橫隔板及頂蓋，只能從橋樑正下方進行水管附掛，大信公司復因趕工及成本考量，不願為原告吊送自來水管，故原告必須自行負擔施工便道及吊車之費用；亦即原告當時如進場施作，現場情形與被告嗣後重新發包予訴外人德宥公司之施工條件完全相同，實無被告所辯如原告配合系爭橋樑主體工程施工，即可減少施工費用之情事。此際增加之施工費用參照被告另行發包予訴外人德宥公司之工程金額，施工便道費用462,831元加計吊車及高空作業費用849,076元，總計已高達1,311,907元以上，已超過系爭承攬契約原定工程款之50％，原告公司為中小企業，不可能自行負擔上開增加之費用，故本件原告無法繼續施工，確係因被告不願給付施工方法變更所增加之費用所致。

⒍另依證人即大信公司員工鄭中南於審理中之證述，足證系爭橋樑主體工程之假設工程（施工便道、便橋）早在99年4月即已拆除；參酌99年8月6日陳啟清工程師之會簽意見，亦表示在此期間原告確實有無法施作之原因，被告則係在99年8月13日始做成將6M-DIP管對半裁切為3M之決定，復係在99年8月19日施工協調會紀錄中作成請原告就斷管衍生相關費用正式報價後發文自來水公司第六區管理處備查之結論，可知迄99年8月19日均未達成變更設計之合意，99年8月19日後，被告亦僅完成固定架形式之變更，而未同意原告主張增加之施工費用，故兩造亦未達成契約變更之合意。而本件系爭橋樑主體工程之假設工程早在99年4月間即已拆除，原告即使依99年8月19日之施工協調會議結論，於99年8月20日進場施作，同樣無法利用系爭橋樑主體工程之假設工程附掛自來水管，仍須增加施工便道及吊車等費用，而被告卻分文不願給付，原告拒絕施作，並非無正當理由。

⒎原告雖曾簽立切結書，切結就系爭承攬契約所未約定之事項，悉依被告與業主間契約之約定而定，然衡諸此等切結意旨及債之相對性原則，並非意謂原告就被告與業主達成就系爭橋樑主體工程部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑設計部分，不能再主張追加變更後增加之施工費用，被告亦不能一味要求原告應無條件進場施作。是系爭工程無法順利完工，自不可歸責於原告，被告主張依系爭承攬契約第14條第9項或第24條第1項第2款之規定終止合約，於法無據。而被告終止合約既不合法，則其主張依合約第24條第2項第3款之規定另行重新發包，並向原告主張以重新發包之損失抵銷其應負之工程款，亦有不合。

⒏系爭橋樑主體工程部分，採用箱型樑設計之施工費用較高，採用預力Ｉ型樑設計之施工費用則較低，被告將系爭橋樑主體工程由箱型樑改為預力Ｉ型樑設計，顯然可以節省其施工費用；然對原告而言，此一設計之變更則造成施工費用之增加。被告一方面減少自己之施工費用，一方面又不願意給付變更設計增加之施工費用，已占盡便宜，竟又以不可歸責於原告之事由主張終止本件契約，原告無法接受。

⒐再依兩造間系爭承攬契約第5條第3項明訂：「契約變更若為新增項目，則以另議單價計算」，第18條第3項則明訂：「如有變更新增工作項目時……實際增減金額之比例計價」，第14條第9項則僅謂原告不得無故停工。而本件系爭配管工程之實際情形，係系爭橋樑主體工程於發包時為箱型樑設計，施工時變更為預力Ｉ型樑設計，因此增加施工便道及吊車之費用，均屬新增項目，依前揭說明，本應另議單價計算，且因此所增加之施工費用，實已超過原定契約金額，經原告多次向被告爭取，被告只願增加固定架及管材裁切之費用，對原告所主張之吊車費用及施工便道費用則完全置之不理，毫無轉圜餘地，若認原告仍應完全依照被告之要求無償為被告繼續施作，顯與政府採購法第6條所定機關訂定採購契約，應以維護公共利益及公平合理為原則之立法意旨相違，應認原告據此拒絕繼續施作，並非無故停工。又依政府採購法第63條第1項規定，各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。另行政院公共工程委員會（下稱工程會）所公布之工程採購契約範本第20條，已明定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之費用及合理利潤，由機關負擔」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」；亦可知如機關於工程變更程序完成前，要求廠商先行施作，須與廠商達成合意估驗付款，且有關於合約變更，非經機關及廠商雙方合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，其變更不生效力。本件被告並未與原告完成工程之變更程序，其要求原告就變更後之工項無條件進行施作，顯與上開契約採購範本不符，原告自得拒絕施工，被告主張終止或解除契約實無理由。

⒑有關被告主張抵銷之金額部分：

⑴原告並非無故停工，被告主張依系爭承攬契約第14條第9項、第24條第1項第2款等規定終止契約，並無理由，則其主張依系爭承攬契約第24條第2項第3款之規定另行重新發包，並向原告主張賠償重新發包之金額，亦有未合。

⑵被告雖曾在99年12月29日要求原告應於100年1月3日交回已交付而未施作之剩餘材料，然因被告尚未支付剩餘工程款，原告乃去函要求被告應先辦理估驗再返還材料，被告卻置之不理；嗣後原告為求圓滿，乃於100年1月12日再發函予被告，請被告前來載運剩餘材料，被告卻未前來搬運而另行備料，此部分另行購料之費用支出自不應由原告負擔，被告無由以此購料金額主張抵銷。

⑶系爭配管工程於99年8月19日始召開施作協調會議，兩造於該次協調會結論要求原告應就斷管衍生相關費用正式報價，原告依上開會議結論，先後分別於99年10月4日及10月21日向被告提出報價，卻均遭被告拒絕。如被告能於協調會後及時與原告達成施工費用之變更，當時尚有工期47天，原告尚有足夠時間可完成施作，故被告指稱其遭業主以逾期149.5日曆天完工而遭罰款，顯與原告無關，此等罰款損失不能向原告請求或主張抵銷。

㈤並聲明：⒈被告應給付原告1,987,933元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞資為抗辯：

㈠依系爭承攬契約第8條約定，系爭配管工程之付款方式係依照原告與業主契約規定之工程進度按期估驗，並俟業主將款項匯入原告帳戶後，再行核付工程款予原告；因工程估驗款屬預付性質，乃按工程完成之數量、進度為付款，屬工程進度之付款，原告並負有須配合業主辦理驗收之契約責任，是原告是否得請領剩餘之工程款，並非憑其自行認定，亦非業主款項一匯入被告帳戶時即須給付，仍應依工程估驗款之精神，以業主核實審驗工程完成數量、進度之計算估價結果，作為準據，如未經業主查核估驗之數量，自不得作為已完成計價之依據。故縱原告比對自來水公司就系爭配管工程結算之總數量、金額，及訴外人德宥公司結算之數量、金額，其間之差距亦不能當然認為係原告已施作完成而得請領之工程款。況原告主張其得請領之「高空作業安全措施費」之數量依據不明；「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」之數量則均為0.79式，與訴外人德宥公司結算之數量0.6788式加總後，已超過自來水公司總結算之數量1式；且訴外人德宥公司施作之「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」，亦應由原告負擔，應自原告得請領之款項中扣除。而本件原告除已領得第1期估驗款外，其請求之第2期估驗款經業主核實審驗結果，具有完成數量明顯不符之情況，亦由被告以99年12月31日北勞技二字第0990005311號函告知原告，故原告得請求之第二期估驗款僅有1,477,675元，逾此金額之請求則屬無據。

㈡本件系爭配管工程原定應於99年10月4日完工，惟原告無正當理由，於系爭配管工程進行中之99年6月底後即不再進場施作，經被告於99年8月起一再催告原告施作未果，致被告被迫於99年11月4日終止系爭承攬契約，並須另行發包委請訴外人德宥公司完成系爭配管工程，而受有損害，依系爭承攬契約之約定，被告主張終止系爭承攬契約原屬有據，且被告應得請求原告賠償因此所生之損害：

⒈系爭橋樑主體工程雖有部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，原告亦據此主張依99年6月23日協調會議紀錄之結論，認預力Ｉ型樑段無法附掛施設自來水管，應儘速辦理變更設計云云；但據證人即自來水公司有關系爭配管工程之主辦人楊勝吉證稱：系爭橋樑主體工程變更設計後，被告完成管架圖就可以繼續施作，98年9月9日發文的內容就是確認被告己經變更管架設計，可以進行後續工程，自來水公司亦已同意，故原告收到98年9月9日的函文即可施作等語，與證人即大信公司人員楊桂樑證稱：伊於98年間先將預力Ｉ型樑固定架之圖面傳真給證人楊勝吉確認後，再傳真給原告的江小姐，讓原告估價，因箱型樑變更為預力Ｉ型樑會有落差，須製作支架以供支撐等語，並參照兩造系爭承攬契約第18條之約定，被告有指示變更設計之權限，並無須經原告書面同意，則上開變更後之結果既於98年間即已告知原告，足認系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，及相關配管工程之變更設計早於98年間即已完成，大信公司並已傳真變更後預力Ｉ型樑之固定架施工圖予原告，訂製預力Ｉ型樑固定架220組，亦足見原告早已知悉變更設計乙事。且原告亦曾於100年10月25日言詞辯論期日自認其已收受18組變更為預力Ｉ型樑設計後之固定架之估驗款，足證系爭橋樑主體工程設計變更後，兩造確實早已就系爭配管工程之施作方法之變更達成合意，原告並已執行部分之施作，故原告主張99年6月23日始開會達成須確認變更設計之協議云云，實不足採，由此足證原告並無不能繼續依約施作之情形，其無故停工自屬可歸責。

⒉又與系爭橋樑主體工程變更設計有關之管線附掛方式之變更，至多僅須將管材對半裁切，即原6米管對半裁切為3米續接，所增加者僅接頭及托架之數量，其他施設管材方法均與原圖說規定相符，並無足以影響工程進度之問題。且橋樑採預力Ｉ型樑之設計時，只須1個跨距完成即可以進行附掛配管之施作，非如原告所述須待系爭橋樑主體工程施作完畢後始能施作；原告若欲在99年8月間系爭橋樑主體工程完工後再施作系爭配管工程，自然須自行施作相關施工便道、便橋等假設工程，而兩造更曾於99年8月19日施作協調會紀錄達成「預力樑附掛段待8月20日路工段完成後，接續進場施工」、「有關斷管衍生相關費用，請祐昆（原告）正式報價後本所（被告）發文六區處（自來水公司）備查」、「請確實掌握工期尚餘47天，戮力趕工」等結論，是原告尚無不能依約履行之情形。

⒊原告雖一再主張因系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，導致系爭配管工程之施工費用大幅提高，而被告遲未與業主完成變更設計之程序，致原告無法估算變更設計後增加之施工費用，於99年8月後被告又拒絕同意增加施工費用，原告無法繼續施作，故系爭配管工程未能依約完成不可歸責於原告云云；惟系爭橋樑主體工程之設計縱有變更，亦僅固定架之部分有變更及增加，而此等固定架之費用於變更設計前後每組僅差距約125.77元，亦已將高空作業安全措施費、工具損耗及其他等項目列入差異分析之評比，故整體設計成果上之效益差異確實不大。另系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計後，相關配管附掛之施工方式、施工費用、主要工項等變異情形，歷經兩造及自來水公司、大信公司針對效益分析召集之協調會後已達成共識，認僅有材料部分有差異，而兩造間系爭承攬契約原已編列910公尺樑段高空作業之施工費用，確實亦無須再額外追加其他施工費，原告以變更設計後施工費用大幅增加，未得被告同意給付而未能繼續施作云云，實屬無據。況本件工程會亦認依兩造間系爭承攬契約之約定，承作單位如主張以變更設計部分增加之費用未經達成合意為由，拒絕繼續施作，難謂合理；益證原告以施工費用增加未獲被告同意給付之理由，擅於99年6月底停工，確已違反系爭承攬契約之約定無疑，被告因此於99年11月4日終止系爭承攬契約，並非無由。

⒋原告所稱施工費用之大幅增加，實係原告未配合系爭橋樑主體工程施工所致。蓋系爭配管工程原應配合系爭橋樑主體工程施工，屬合併招標工程，此觀之自來水公司曾以99年10月22日臺水六新服字第09900014060號函稱：有關Ｉ型樑已依被告要求變更設計圖，在不增加費用下已有共識同意施作，且合約內已有高空作業施工費，本工程是屬配合主體工程施工而不是個案發包施工，但被告未配合主體工程施工以致影響本工程Ｉ型樑至今尚未施作，工程進度嚴重落後等語，即可得證；且據證人楊勝吉證稱：橋樑部分為箱型樑或預力Ｉ型樑之管線附掛之工法固有不同，但若均配合主體工程施作，該2種工法成本、費用應該不會差距太大等語，及證人鄭中南證稱：若系爭配管工程有配合主體工程施作，費用差距應該不大，主體工程裡已經有設計施工之變動，配管工程用主體的施工變動施作即可等語，均足認橋樑採箱型樑或預力Ｉ型樑設計時，管線附掛之工法縱然不同，惟如配合橋樑主體工程進度施工，在施作上實無可能產生施工費用上之鉅額差距，原告主張施工費用大幅增加，須被告同意增加施工費用始可能繼續施作云云，自屬無理。至原告所提出工程變更應議價追加費用4,674,315元，應完全係原告因可歸責於己之事由遲誤進場，致未能配合系爭橋樑主體工程之進度施作，造成其須在主體工程完成後單獨進場施作而發生之獨立作業費用，此原應由原告自行負擔，與被告無關。

⒌另依證人鄭中南之證述，系爭配管工程縱使配合系爭橋樑主體工程施工，原告仍須吊管進行高空作業；兩造系爭承攬契約第13條即因而約定：「本工程所需材料機具設備、施工機、工作場地設備等，除另有規定外，概由乙方（原告）自備。」，則原告對其承攬之系爭配管工程，依約自應自備高空作業之相關機具、設備、勞力等，故系爭承攬契約中額外編列之高空作業安全措施費用乙項，理當包含高空作業相關機具、設備、勞力等費用，非單指高空作業勞力之付出，而已包括吊車等高空作業機具之費用，原告稱系爭承攬契約未編列高空作業之吊車費用，而系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計後，自來水管之附掛需用吊車而須增加施工費用云云，顯與契約約定內容相悖。參以原告除承攬系爭配管工程外，於97年1月至99年7月間尚密集承攬其他工案達15件，共計得標金額達273,594,902元，其連帶保證廠商佑通工程股份有限公司（下稱佑通公司）、有興工程股份有限公司（下稱有興公司）亦於上開時間密集承攬多項總計達上億、上千萬之工程，故原告對於系爭配管工程恐有輕忽及缺乏相關人力、器具足以調配運用，而無法配合系爭主體橋樑工程進度予以施作之情形，始不能利用系爭橋樑主體工程既有之設備進行系爭配管工程之施作；此係原告履約能力不足，其嗣以變更追加款項未完成之理由主張停工，實不足取。

⒍原告固又稱被告另行發包予訴外人德宥公司接續施作之工程金額甚高，足證原告如繼續依約施作，亦須增加施工費用云云；惟訴外人德宥公司進場施作時，系爭橋樑主體工程早於99年8月27日施工完成，已失「配合界面主體施作」之有利條件，故被告僅能以「個案發包」之方式重新發包，而須另外加計獨立作業費用即橋樑附掛高空作業車輛機具費、河床施工動線整地費等，與兩造系爭承攬契約及自來水配管工程施工說明第9點中已特別明定須「配合主體橋樑施作」之履約條件不同，自難混淆相喻。況依99年10月21日原告提出之報價，追加施工費用已達3,274,315元，惟上開報價並未包括高空作業車輛實際施工天數所需支付之費用，如加計上開費用，及預力Ｉ型樑管架現場修改之費用等，經換算後原告實際報價應為4,866,315元，加上尚未完成部分934,077元，原告主張全部完成尚須5,800,392元，在在超出被告重新發包價格甚鉅，被告重新發包具有正當性及合法性，殆無庸疑。另被告重新發包結算之金額，若扣除因重新發包增加之單獨高空作業費用、原告未完成必須完成之條件費用、代購材料款，則重新發包費用更低於原告要求增加之施工費用甚多，自無所謂變更設計後工程費用超過合約原定金額50％之疑義。另政府採購法第22條第1項第6款之相關工程款如超過原工程款50％以上，應重新辦理發包之規定，乃指無可歸責於原廠商之事由，且超過原工程款50％以上之情形，復係指經承攬雙方認定變更內容已有超過之項目為據，今業主自來水公司並無認定該工法上之變更具有超過原工程款50％之情況，且該工法上之變更所增加者僅係材料費用（斷管費用），是本件工法上之變更所生之費用，並無觸及上開規定之疑義，原告以其得在被告未接受增加之施工費用前拒絕施作為由，而任意停工之舉，確係違約在先之行為。

⒎自來水公司於99年8月6日即以臺水六新服字第09900010530函檢附變更設計圖1份催告復工，原告經被告於99年8月10日以北勞技二大內字第099118號函告時，應立即進場復工，原告卻置之不理，俟系爭橋樑主體工程已於99年8月27日完工時仍未進場；嗣被告再以99年9月10日北勞技二字第099139號函通知原告進場施作，亦仍未見其復工履約之意願，導致被告遭自來水公司以99年10月8日臺水六新服字第09900013340號及99年10月25日臺水六新服字第09900014210號函為嚴重函告，是原告顯已違反系爭承攬契約第14條第9項及第24條第1項第2款之約定，被告為免逾期進度擴大，自得依系爭承攬契約第12條第7項、第14條第9項之約定，主張終止系爭承攬契約，並請求原告賠償因此所生之損害。

㈢被告終止系爭承攬契約後，依系爭承攬契約第14條第9項、第24條第2項第3款、第4款之約定，得向原告請求損害賠償，則被告自亦得主張以被告對原告之損害賠償請求金額，與原告得向被告請求之工程款金額相抵銷：

⒈被告就原告惡意停工拒絕進場一事，已於99年11月4日為終止契約之意思表示，故原告依約應就其先行向自來水公司領取而未施作之工料負返還責任。系爭配管工程中工項200m/mφDIP（K型3種管含配件）橋樑附掛配管約530公尺，及道路埋設約146公尺之100m/mφDIP（K型3種管含配件）約6公尺等管材，原告均已先受領材料而未施作使用，目前仍置放於原告處，屢經被告催告交付，原告均以先辦理估驗為由拒絕返還，被告不得已須另行購料使用，而有717,095元代購款之支出；復因原告已先行向業主領取不需使用之200m/m逆止閥材料且未退還業主，致被告另遭業主要求扣罰該筆材料款12,654元，上開損害自應由原告負責賠償。

⒉被告因原告無正當理由拒絕進場繼續施作，不得不終止系爭承攬契約另行發包施作，此係因可歸責於原告之無故停工事由所致。其間歷經3次招標，終於99年12月24日以3,950,000元整決標，由訴外人德宥公司負責承作，經結算工程金額為3,389,973元。

⒊系爭配管工程原定於99年10月4日完工，惟原告於99年6月底後即不再進場施作，甚經被告於99年8月起一再催告原告繼續施作未果，故被告須於99年11月4日終止合約後，逕行辦理重新發包作業，此係因可歸責於原告之事由所致，已如前述。而被告於99年12月底完成重新發包作業後，經重新備料而於100年1月23日復工，100年2月27日即已竣工，倘若原告依約按期履行，系爭配管工程確實得於原定竣工日完成，而不致遭業主以逾期為由裁罰412,045元，是系爭配管工程遲至100年2月27日方才竣工之逾期損害，確係因可歸責於原告之無故停工行為所導致，亦應由原告負賠償之責。

⒋系爭工程剩餘金額為816,875元【計算式：自來水公司結算總金額2,756,153元－被告向自來水公司已請領第1期及第2期工程款金額1,939,278元＝816,875元】，而因可歸責於原告致生購料支出717,095元、重新發包完成系爭配管工程之損失3,389,973元、200m/m逆止閥材料費扣款12,654元及自來水公司之逾期罰款412,045元，總計為4,531,767元，故被告所受損害縱再扣除上開系爭工程剩餘金額，仍高於原告尚得請求被告給付之工程款餘額，故被告主張依民法第334條規定，以前開損害賠償債權與原告得請求之工程款債權相抵銷後，原告應已不得再向被告請求給付任何款項；且被告對原告之損害賠償金額，於抵銷後尚有餘額，被告將另行訴請原告及連帶保證人佑通公司、有興公司連帶賠償。

㈣並聲明：⒈請求駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、下列事項為兩造所不爭執，且有系爭承攬契約書、切結書、存證信函及回執、兩造及自來水公司之歷次往來函文、廠商計價書、竣工計價單、部分估驗計價單、自來水公司就系爭配管工程之工程款結算明細資料等資料在卷可稽（本院卷1第49至51頁、第54至58頁、第91至96頁、第105至132頁、第134至148頁、第171-9至171-12頁、第171-15至171-16頁，本院卷2第60至95頁、第178至189頁），堪信為真實：

㈠兩造於97年4月間簽立系爭承攬契約，約定由原告承作系爭配管工程，該等配管工程原定於99年10月4日完工。

㈡雙方約定系爭配管工程總價2,851,769元，並以契約總價結算，若無辦理設計變更，其結算金額即契約總價；核准之設計變更，若為原承攬工作項目，則按原承攬單價計算增減，若為新增項目，則以另議單價計算。付款方式依系爭承攬契約第8條第2項約定，係依被告與業主契約約定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入被告帳戶後，再行核付工程款予原告。

㈢依系爭承攬契約第14條第9項約定，原告未經被告允准不得擅自無故停工、或未能配合預定進度施工，影響被告正常工進及計價。經被告通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，被告得解除原告合約，並終止結算各項工程款。倘連帶保證人放棄本合約未完成部分之承接權時，被告得以自辦或另洽其他廠商接辦，以繼續本合約未完成部分之工作。其因此所增加之費用，由原告尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金支付。如仍有不足，則由原告及其連帶保證人負清償責任。如因此造成被告之損失，原告應負損害賠償之責。

㈣依系爭承攬契約第18條約定，被告於必要時得於系爭契約所約定範圍內通知原告變更契約，如有變更新增工作項目時，原告得按被告與業主變更合約單價實際增減金額之比例計算；另依系爭承攬契約第24條約定，原告無正當理由而不履行契約時，視為違約，被告得以書面通知終止或解除契約，並得以其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，被告因此所受一切損失，原告及連帶保證人應負賠償之全責。

㈤原告曾簽立切結書，切結原告得標後就系爭承攬契約未規定事項，概依原告與業主簽訂契約內容規範為準據而提供材料、設備、施工等事宜。

㈥被告就系爭配管工程第2期工程部分，曾於99年10月8日及同年10月25日遭業主函告須儘速施作，被告亦曾於99年8月10日、同年9月10日、同年9月14日、同年9月29日以函文催告原告進場施作，並於同年11月4日以存證信函表達終止系爭承攬契約之意思。

㈦系爭橋樑主體工程部分於99年8月27日施工完成。

㈧系爭橋樑主體工程自來水管線附掛方法原採箱型樑段設計，嗣被告及業主將部分施作變更為預力Ｉ型樑設計。

㈨就系爭配管工程原告未施作部分，被告另行發包完工，總計支出施工費用3,389,973元，另因購買材料支出717,095元。

㈩被告就系爭配管工程遲延完工，遭業主逾期罰款412,045元，另就材料未退還部分遭業主扣款12,654元。兩造間就系爭配管工程約定有履約保證金30,000元。系爭配管工程業經被告與業主自來水公司完成結算，結算總金額為2,756,153元，其中第1期估驗金額為408,009元，第2期估驗金額為1,531,269元，第3期估驗金額為322,571元；原告並已領取第1期工程款344,133元。

五、原告主張其係因被告拒絕同意支付系爭橋樑主體工程部分變更為預力Ｉ型樑之設計後，系爭配管工程大幅增加之施工費用，導致原告無法繼續進場施作，係因不可歸責於己之事由而被迫停工，故被告仍應給付原告已施作而尚未領得工程款部分之工程款款項共計1,987,933元等情，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應進而審究者，厥為：㈠原告可請領之剩餘工程款款項為何？㈡系爭橋樑主體工程部分原採箱型樑設計，嗣變更為預力Ｉ型樑設計，是否會增加系爭配管工程之施工費用？如原告配合系爭橋樑主體工程施作，是否還須增加施工費用？㈢系爭配管工程之遲誤完工是否可歸責於原告？原告得否主張在完成變更設計及追加款項前拒絕配合施作？㈣被告另行發包之工程款、購買材料款、逾期罰款及材料費扣款等金額，是否均可要求原告給付？被告得否以此等損害賠償請求之債權與原告之工程餘款債權主張抵銷？本院查：

㈠原告依系爭承攬契約尚可向被告請領之工程款剩餘款項，總計應為1,969,821元：

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。本件依兩造間系爭承攬契約第5條第3項、第8條第2項約定，系爭配管工程係按契約總價結算，若無辦理設計變更，其結算金額即契約總價，核准之設計變更，若為原承攬工作項目，則按原承攬單價計算增減，若為新增項目，則以另議單價計算；付款方式則係依被告與業主契約約定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入被告帳戶後，再行核付工程款予原告。足見依兩造間之約定，被告亦係允於工作完成後給付報酬與原告，惟因系爭配管工程係屬有一定進程之工作，故須按進度進行估驗後，就已完成之工作進行付款；而原告並未完成系爭配管工程之全部工作即行退場乙節，固為兩造所不爭執，然系爭配管工程確由原告及訴外人德宥公司接續施作完成乙事，亦據被告自承在卷（本院卷3第176頁正反面、第187頁反面至第188頁正面），則系爭配管工程確有部分工作係由原告完成無疑，依系爭承攬契約之約定，原告主張其得就已完成而未經計價請款之工作，請求被告給付工程款，即非無據。

⒉又系爭配管工程經原告以業主自來水公司總結算之數量、金額，扣減訴外人德宥公司結算之數量、金額後，主張其計算原告可得請領之工程款金額共為2,283,954元（參本院卷3第145至151頁）；被告則表明除其中「高空作業安全措施費」之數量來源不明，其中「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」等項目中，原告主張之數量0.79式與訴外人德宥公司結算之數量0.6788式加總後，超過自來水公司結算之數量1式，及其中「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」應由原告負擔，應自原告可請領之金額扣除外，對原告其餘整理之結算內容之項、量差異及計算方式、計算結果等並無意見（本院卷3第166頁反面）。而原告就上開「高空作業安全措施費」之數量，則已敘明係依據施作另項「安裝200m/mφDI,SP另件或直管」之數量，並就上開「品管費」、「承商管理費」、「包商利潤及什費」之請求數量，敘明其計算依據係以系爭承攬契約中原約定之該筆費用，除以系爭承攬契約中施工費用之總金額，再乘以原告實際作業之結算總金額，而據以計算出原告實際施作部分占系爭承攬契約原定該等費用之比例；被告則表示對該等計算方式並無意見，而僅辯稱仍應以業主估驗之數量計價等語（本院卷3第175頁反面、第187頁反面）。是被告既未曾指出原告上開計算依據有何不當之處，可認原告此部分主張尚屬信實，原告上開比較計算之結果則應無何違誤之處，洵堪採認；參酌原告公司承作該等項目之單價，確與訴外人德宥公司承作時約定之單價不同（參本院卷3第148至150頁），亦堪認原告主張應係單價不同，導致原告施作數量與訴外人德宥公司結算數量加總超過1式等語，尚非不可憑採。至「已估驗計價完成部分之調整、檢修及保固作業費」係全部由訴外人德宥公司施作，原告並未施作該項目，應係被告與訴外人德宥公司另為之工程項目約定，而被告並未舉出任何證據足證該等調整、檢修或保固作業係因原告先前完成之工作有何瑕疵所致，其抗辯此等費用應由原告支出，自難遽信；且縱原告完成之工作有瑕疵，被告未曾就須檢修之項目請求原告修補或履行保固責任，反逕與訴外人德宥公司約定施作此一項目，亦難認此等工作項目之施工費用應由原告負擔，被告辯稱原告可請領之工程款金額尚應扣除此一項目之金額云云，應不足採。是本件如以自來水公司結算之總數量、金額，與訴外人德宥公司結算之結算數量、金額相較並計算後，原告施作部分之總金額應為2,283,954元乙情，應堪認定。

⒊被告固辯稱依兩造間系爭承攬契約之約定，仍應以自來水公司估驗之數量，認定原告可請領之工程款云云；惟被告既稱自來水公司就原告完成工作部分之估驗，僅估驗至第2期，自不能排除原告所稱因估驗及計價尚有時間差距，原告部分已施作完成之項目可能未經第2期估驗之情形。再經原告比對自來水公司就系爭配管工程總結算時之工項數量，及訴外人德宥公司結算之工項數量，兩者間確有差距，被告亦表示對此比較結果並無意見，已如前述；而被告復已陳明自來水公司就系爭配管工程為結算時，確實包含原告及訴外人德宥公司施作完成之部分，系爭配管工程也確實僅有原告及訴外人德宥公司進行施作等語（本院卷3第187頁反面至第188頁正面），益見原告所為有關此一差額之數量既非由訴外人德宥公司施作，應即為原告所施作之主張，尚屬可信。況被告亦自陳其確無法合理解釋業主結算結果與訴外人德宥公司結算結果有上開差距之原因，僅辯稱以被告立場，只能就自來水公司估驗計價之結果給付與原告等語（本院卷3第167頁正面），而未提出原告上開計算結果有何不實之抗辯，堪認上開差距部分確應為原告所施作完成，原告自應得請領此部分之工程款，而益徵原告主張其就系爭配管工程已完成工作部分，可請領之工程款總計為2,283,954元，確堪採信。

⒋另本件原告業已請領第1期工程款344,133元，而被告尚未給付原告第1期工程之保留款18,112元，原告已繳納之履約保證金30,000元則應由被告退還等情，亦為兩造所未爭執（本院卷第176頁正面、第187頁反面至第188頁正面），則以原告總計可向被告請求給付之工程款2,283,954元，扣除原告已領得之工程款344,133元，再加計原告可領回之履約保證金30,000元，原告應仍可請求被告給付之金額總計為1,969,821元。至原告既主張上開2,283,954元是原告所施作之全數工程款金額，應已包含原告尚未領取之第1期工程保留款在內，自無須於原告得請領之金額再予加計，附此敘明。

㈡系爭橋樑主體工程雖有部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，然如原告配合系爭橋樑主體工程進行施作，施工費用應不致大幅提高：

⒈系爭配管工程之主要工作內容，係將自來水管線附掛於由訴外人大信公司承作之「臺南市大內區北勢洲橋」上，且原告施作系爭配管工程時，系爭橋樑主體工程亦仍在進行中等節，為兩造所未爭執；而系爭配管工程、系爭橋樑主體工程係由內政部營建署合併招標等情，亦有公開招標公告、內政部營建署工程詳細表可資參佐（本院卷1第81至84頁，本院卷2第13頁）。是兩造間系爭承攬契約雖未明確書明原告應配合系爭橋樑主體工程以完成系爭配管工程之意旨，然以系爭配管工程與系爭橋樑主體工程合併招標施工之背景、公共工程中管線配合橋樑或道路施作之常態而言，應足認兩造間系爭承攬契約之合約精神，即係由原告於系爭橋樑主體工程施作時配合施作，以利系爭橋樑主體工程及系爭配管工程之先後接續完工。而據證人即大信公司工程部協理鄭中南於本院證稱：「（問：如果是箱型樑段設計或預力Ｉ型樑段來施作有配合主體工程，是否費用差距就不大？）應該是。」、「（問：如果沒有配合主體工程來做的話，有些施工費用廠商是否就要自己支出？）是，因為在河床底下作業，例如施工便道就必須自行施作。」、「（問：配合主體工程的意思是否是如管線有配合你們主體工程，就很多可以利用你們的既有設備處理，這個費用可以省下來？）我主體裡面已經有設計施工變動，他可以用我的施工變動去施作就好了。」、「（問：大信公司在作主體工程是否有通知原告要配合工作施作？）有，但是原告說變更設計沒有完成，所以無法進場施工。」等語（本院卷1第211頁正反面、第213頁正反面）；又據證人即大信公司於系爭配管工程現場監工之工程師楊桂樑於本院證稱：「（問：自來水管附掛如果是箱型樑跟預力Ｉ型樑，在附掛水管部分施工方法是否會有所不同？）一定會不同。」、「（問：是否能說明不一樣的地方？）箱型樑跟預力Ｉ型樑本身就不是一樣的東西，當時是為了要過溪水，所以跨距加大，所以才將預力Ｉ型樑改成箱型樑，我所知道的是這樣，才會有後面自來水變更的問題。」、「（問：變更之後，施工是否要利用到橋樑主體工程施工？）要。」、「（問：所謂配合是否是指借用橋樑施工便道去做自來水管的附掛？）便道一定是必要的，自來水一定要跟橋樑主體工程進度去跑，沒有跟上的話會有問題。」、「（問：箱型樑跟預力Ｉ型樑，是否是說箱型樑可同時進行，但預力Ｉ型樑要等到主體工程做完後才能施作？）應該是要跟主體工程一起做，沒有跟上進度會有問題。」、「（問：箱型樑可以同時進行，預力Ｉ型樑是否可以一起進行？）可以同時進行，箱型樑做了一個區塊，水管就要同時進去，沒有同時進去不能做，預力Ｉ型樑要1個跨距完成之後，就可以進行施作」等語（本院卷1第240頁正反面）；另據證人即自來水公司就系爭配管工程之主辦人員楊勝吉於本院證稱：「（問：系爭工程自來水管線附掛方法原採箱型樑段設計，嗣被告及業主將部分施作變更為預力Ｉ型樑設計？）該工程原先設計是箱型樑，後來有部分改成預力Ｉ型樑。」、「（問：何時變更設計？該項設計變更是否已完成？）約是在98年左右自來水管線部分開始施作時變更設計，此時該工程己預計將箱型樑改成預力Ｉ型樑，此2種設計使用的管架不同（但原理相同，將管子放在架子上面，但架子結構不一樣），當時我有請被告將預力Ｉ型樑管架的圖畫出來後，再用相同的管架價格進行施作。該工程由箱型樑變更為預力Ｉ型樑只有管架部分不一樣，所以只要被告將管架的圖畫出來就可以進行施作。」、「（問：原告以箱型樑段設計與預力Ｉ型樑設計進行系爭工程之自來水管線附掛，其支出之費用是否會有不同？）若均配合主體工程施作的話，該2種工法成本應該不會差距太大。」、「（問：原告於主體橋樑工程進行中進行系爭自來水管線附掛工程，與主體橋樑工程完工後再進行系爭自來水管線附掛工程，所支出之費用是否亦有所不同？）是的，因為配合施作的話，原告所用的成本會降低，例如吊車費用就可以節省。」、「（問：被告施工要配合主體工程施工，是指何意思？）因為工程到那部分需置放水管時，就要配合主體工程施作。」、「（問：箱型樑與預力Ｉ型樑水管附掛施工費用是否不相同？）大體來說沒有什麼不一樣，只是管架不同而已。」、「（問：箱型樑與預力Ｉ型樑的相片，預力Ｉ型樑下面是懸空的，此部分施工費用會相同嗎？）工法雖然不同，但配合主體橋樑工程施作的話，施工費用不會差很多。」等語明確（本院卷2第48頁正面、第49頁正反面）。參以證人鄭中南、楊桂樑及楊勝吉分別為訴外人大信公司及自來水公司之人員，均係工程專業人士，且伊等與兩造間之工程款紛爭均無必然之利害關係可言，應能依據親身經歷及專業知識為客觀證述，原告徒稱訴外人大信公司與自來水公司均不希望系爭橋樑主體工程變更設計後增加費用，故證人楊桂樑、楊勝吉之證詞難免偏頗云云，尚乏憑據，不能遽信；又縱證人鄭中南、楊桂樑或楊勝吉與原告就系爭配管工程或系爭橋樑主體工程之立場均有所不同，然上開證人均僅係受僱於訴外人大信公司或自來水公司之員工，與系爭配管工程工程款之給付情形並無直接之利害關聯，衡情應無為迴護被告而甘冒偽證罪責之風險，故意於具結後為不實證述之可能，原告復曾表示證人鄭中南是系爭橋樑主體工程負責人，可證明那一方之主張較符合事實等語（參本院卷1第173頁），更應認上開證人之證述內容堪值憑信。則依證人鄭中南、楊桂樑、楊勝吉之上開證述，及原告亦曾表示理論上若配合系爭橋樑主體工程施作，所需支出之施工費用應較重新發包施作為低等語（本院卷3第58頁反面），堪認如原告自始均能配合系爭橋樑主體工程進行施作，其所須支出之施工費用應不致有大幅變動；且因系爭橋樑主體工程採預力Ｉ型樑設計部分，亦僅須大信公司就系爭橋樑主體工程完成1個跨距後，原告即可進場施作，是亦無因系爭橋樑主體工程變更設計而必然導致系爭配管工程遲延之問題，原告應仍可依系爭承攬契約之約定，於系爭橋樑主體工程預力Ｉ型樑各個跨距施作完成時，即陸續進場施作，以便配合系爭橋樑主體工程完成自來水管線之附掛。

⒉原告固一再主張系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計後，系爭配管工程所須支出之工程費用亦必然大幅增加，如因吊掛管線之方式不同，吊車費用即須增加云云。惟原告上開主張，業為被告所否認，且證人鄭中南、楊勝吉均已證稱若原告配合系爭橋樑主體工程施工，則無論橋樑部分採箱型樑或預力Ｉ型樑之設計，施工費用應相差不大等語，有如前述；而原告就此等施工費用大幅增加之有利於己之事實，又始終未能舉證以實其說，其空言主張系爭配管工程之施工費用將因橋樑變更設計而大為增加云云，自難逕信。復參以自來水公司於兩造間尚未涉訟、被告亦未主張終止系爭承攬契約前之99年10月22日，即曾以臺水六新服字第09900014060號函指明：有關Ｉ型樑已依貴中心（指被告）要求變更設計圖在不增加費用下已有共識同意施作並不辦理議價，且合約內已有高空作業施工費，本工程是配合主體工程施工而不是個案發包施工，但貴中心未配合主體工程施工以致影響本工程Ｉ型樑至今尚未施作工程進度嚴重落後，請貴中心儘速進場施作以免逾期完工等語（本院卷1第87頁），益見原告主張施工費用須大幅增加云云，與系爭配管工程相關單位之意見均有不同，自無從逕予憑採。

⒊原告固又稱因承作系爭橋樑主體工程之訴外人大信公司嗣後因趕工不願幫原告吊掛自來水管，故應須再增列吊車費用或高空作業費云云。然衡之系爭配管工程既係將自來水管附掛於橋樑上，原告承作該等工程，原須支出吊掛此等管線之費用，此即屬原告為完成系爭配管工程所須支出之勞費，苟此等費用須由兩造以外之廠商支出或負擔，自應由兩造就此明白約定，始合常理；但兩造並未曾與訴外人大信公司或其他廠商就自來水管之吊掛方式及費用支出另為約定，反係於系爭承攬契約第13條第1項前段約定：「本工程所需材料機具設備、施工機具、工作場所設備等，除另有規定外，蓋由乙方（原告）自備」，並於施工費價目表中約定有「高空作業安全措施費」乙項（本院卷1第111頁、第120頁），原難認本件須吊掛自來水管之費用不在兩造間系爭承攬契約原定契約約定範圍內。原告原先自行評估施作條件後，既願接受系爭承攬契約之條件以承攬施作系爭配管工程，自無由僅以他人不願義務為原告吊掛自來水管為由，要求增加工程款；又參之證人鄭中南亦曾於本院證稱：「（問：獨立施作的話，費用裡面會不會有吊車費用？）會有。」、「（問：如果本件有配合主體工程施工，會不會有吊車費用？）原告還是要吊管，因為要高空作業。」、「（問：吊車費用是否包含在高空作業費？）這個費用我們沒有支出，是原告要支出。原告跟被告間有無高空作業費，吊車費用有無包含在高空作業費，要看實際內容。」等語（本院卷1第213頁反面），足見無論原告係單獨施作或配合系爭橋樑主體工程施作，訴外人大信公司原本均無為原告吊掛自來水管之義務，原告自仍應依系爭承攬契約之約定，完成約定之工作。至訴外人大信公司原或可能為因施工便利協助原告吊掛若干自來水管，但此究非兩造間或兩造與訴外人大信公司間所為之任何約定，原告原應於訴外人大信公司拒絕再度提供此等協助後，自行依系爭承攬契約之約定內容完成工作，不能據此即主張係契約變更，而須被告同意增加施工費用後始能繼續施作。

㈢原告無正當理由拒絕繼續施作，系爭配管工程之遲延完工應可歸責於原告：

⒈原告固主張因系爭橋樑主體工程部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計，施工費用已大幅提高，而被告拒絕同意支付增加之施工費用，故原告自得拒絕繼續施作云云。惟兩造間系爭承攬契約第5條第3項、第18條雖分別約定：核准之設計變更，若為原承攬工作項目，按原承攬單價計算增減，若為新增項目，則以另議單價計算；甲方（被告）於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方（原告）變更契約，若設計圖說不明確，或設計圖說錯誤、圖說所示狀況與工地現場施工條件不符合，乙方（原告）得向甲方（被告）提出通知申請變更，本工程如有變更新增工作項目時，乙方（原告）得按甲方（被告）與業主變更合約單價實際增減金額之比例計價（本院卷1第107頁、第114頁），是系爭承攬契約確非無變更之可能。然系爭承攬契約亦僅約定如有變更新增工作項目時，原告得按新增之另議單價或被告與業主變更合約單價實際增減金額之比例計價，並無原告得片面主張工程已變更設計，或以變更設計後已增加費用為由而拒絕施作之約定。且本件經原告聲請、得被告同意後，由本院將系爭承攬契約等相關文件送工程會審議之結果，工程會亦認自系爭承攬契約第5條第3項、第7條第5項及第6項、第10條第1至4項、第14條第9項及第10項、第18條第1項及第3項等約定內容觀之，承作單位（即原告）如以變更設計部分增加之費用未達合意為由，拒絕繼續施作，難謂合理等語，有工程會101年5月7日工程企字第10100119170號函在卷可參（本院卷3第30至32頁），益證依兩造間之系爭承攬契約之精神，系爭承攬契約之目的既在使系爭配管工程得配合系爭橋樑主體工程進行施作，以利自來水管線得於系爭橋樑道路工程完工後配合完工，因工程進度環環相扣，原則上應認若非有工程內容之重大變動或工程費用之大幅增加，任何一方均無任意遲延施作之權利，以免部分工程之延誤影響其他工程之進行，或影響道路橋樑工程與配管工程先後依限完工之工程目的；蓋工程進行中因應實際需求，施工內容或施工工法視需要為若干調整之情形，尚非罕見，如承攬人得不分變更程度，任意主張於未確認施工費用之異動前拒絕施作，顯將延宕工程之配合進行，應非工程實務之常態，故如非有施工內容、工法或費用之重大異動，應認承攬人並無不能繼續履約之情事。而本件若原告能配合系爭橋樑主體工程施作，無論橋樑部分採箱型樑或預力Ｉ型樑之設計，施工費用應相差不大乙情，既經本院認定如前，則原告擅自主張施工費用大幅增加，其得拒絕繼續施作云云，更屬無據；是原告既無正當理由逕予停工，則系爭配管工程不能依限完工，自屬可歸責於原告之事由所致。

⒉原告雖又主張被告就系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計部分，遲未與自來水公司完成變更設計，致其無法確定施作方式，而不能繼續施作云云。然本件業據證人鄭中南於本院證稱：「（問：如果是箱型樑段設計改成預力Ｉ型樑段，主體工程不需要大信公司配合嗎？）我們拿到的設計圖就已經一部分是箱型樑段設計，一部分是預力Ｉ型樑段，據我所知被告在發包時，是全部是箱型樑段設計。」、「（問：(99年6月23日協調會勘)會議紀錄第2點記載『本署(內政部營建署)建請自來水公司儘速辦理變更設計，俾利配合施作』為何意？）當初協調會中有講到箱型樑跟Ｉ型樑部分的變更設計，營建署是否有把主體工程更新資料提供給自來水公司，當初參加的人有南工處的副處長、經辦，營建署有提到新的圖有提供給自來水公司做發包的依據，會議中主要是要責任釐清，就是說新圖到底有無給自來水公司，自來水公司有無用新圖作發包。」、「（問：證人所述新圖為何圖？）目前我們拿到部分箱型樑、部分Ｉ型樑的圖。」、「（問：自來水公司發包的圖橋樑設計是什麼？）全部都是箱型樑。」、「（問：自來水公司是否是根據6月23日的會議紀錄把箱型樑變更成Ｉ型樑？）我不曉得，因文件是屬於自來水公司直接跟我的業主那邊。」等語（本院卷1第210頁反面至第211頁正面）；而據證人楊桂樑在本院證稱：「（問：有無參與兩造爭執的大內鄉○○○○○道路配管工程？）有。」、「（問：何時參與上開工程？）98年3月到6月在那邊。」、「（問：在監工過程中，是否有聽到變更設計的問題？）有。」、「（問：是聽誰講的？一開始在整個北勢洲橋的工程圖面上有顯示變更的現象，圖面是我在大內工務所看到的，被告給我們1整份的工程圖，後來在另件上有些問題，工程圖面上沒有畫出來施作上有問題，我有畫1張吊架圖給自來水公司跟原告看，然後我就不知道了，因為後面我沒有參與。」、「（問：請提示答證23(之圖面)是否為證人所傳真？）是。」、「（問：上面日期98年10月16日日期是否正確？）日期不對，10月16日我已經不在大內，但是是我傳的。」、「（問：證人傳給江小姐，是哪個公司的江小姐？）原告公司的江小姐。」、「（問：答證23第1頁左下角寫著「100、319組」，第2頁的「200組＋100」是否是證人寫的？）第1頁的100、220不清楚，319組確定不是我寫的，第2頁的220組＋100是我寫的。」、「（問：答證23第1張上面的圖代表什麼？）固定架。」、「（問：答證23第2頁是什麼的固定架？預力Ｉ型樑的固定架。」、「（問：傳真這兩張給原告的江小姐目的為何？）因為這兩張在設計圖裡面沒有，但工作要進行，我就把圖面傳給自來水公司的楊勝吉，等到楊勝吉認可ok了，我再把圖傳給原告，讓他們估價，後面的情形我就不知道了。」、「（問：證人傳真答證23時，是否知道本件工程有部分由箱型樑變更成預力Ｉ型樑？）傳真時我知道。」、「（問：當時楊勝吉說ok了後，是否有給你們正式的公文？）沒有。」、「（問：剛才所說另件上的一些問題是否就是指箱型樑變為預力Ｉ型樑固定架的變動？）變更過後給我的圖沒有這個東西，我是依照電信管線如何走過箱型樑、預力Ｉ型樑而作修改。」、「（問：你把答證23傳真給原告後，原告有何反應？）原告跟我在時配合得很好，沒有其他問題。」、「（問：原告有跟證人反應過因為變更設計而有追加價格的問題？）那時候還沒有，那時候還沒有做到橋樑。」、「（問：答證23第2頁記載「PS：預計220組＋100」為何意？）是我寫的，就是提供意見要訂製分別各為220組及100組固定架，但是是箱型樑多少、預力Ｉ型樑多少，我沒有印象。」、「（問：證人看的答證23兩張圖，證人是以大信公司立場傳真給原告還是以被告的立場傳真給原告？）以被告的立場。」、「（問：證人剛剛說是大信公司的員工，為何是以被告立場來傳真？）因為這個案件是我們承接被告的案件興建北勢洲橋，自來水管路不在本工程案裡面，所以被告又另外發包給原告，我居中替被告來做這個事情。」等語（本院卷1第237頁反面至第240頁正面）；及據證人楊勝吉於本院證稱「（問：系爭工程自來水管線附掛方法原採箱型樑段設計，嗣被告及業主將部分施作變更為預力Ｉ型樑設計？）該工程原先設計是箱型樑，後來有部分改成預力Ｉ型樑。」、「（問：何時變更設計？該項設計變更是否已完成？）約是在98年左右自來水管線部分開始施作時變更設計，此時該工程已預計將箱型樑改成預力Ｉ型樑，此2種設計使用的管架不同（但原理相同，將管子放在架子上面，但架子結構不一樣），當時我有請被告將預力Ｉ型樑管架的圖畫出來後，再用相同的管架價格進行施作。該工程由箱型樑變更為預力Ｉ型樑只有管架部分不一樣，所以只要被告將管架的圖畫出來就可以進行施作。」、「（問：被告何時將預力Ｉ型樑管架的圖畫出來？）此部分我要回去查詢相關資料才知道。」、「（問：是否可據此回答上開問題？(提示答證20、22、24之函文及答證23之傳真圖面)）98年9月9日發文的答證20的文書就是確認被告已經變更管架的設計可以進行後續的工程。」、「（問：據你承辦系爭工程之經驗，原告於何時開始可依變更後之設計進場施作？）在被告將變更後的管架圖提出，自來水公司也同意後，即收到98年9月9日的文就可以施作了。」、「（問：對99年6月23日會議紀錄有何意見？(提示本院卷1第73頁、第124頁協調會勘會議紀錄)）該份會議紀錄主要是說要我們變更預力Ｉ型樑的設計，因為被告沒有配合預定的預力Ｉ型樑設計施作，所以要求自來水公司要變更設計圖才要進場施作。但我們認為被告可以依98年9月9日上開函文所變更設計的管架圖施作，不需要再變更預力Ｉ型樑設計。」、「（問：系爭工程在施作過程中，究竟有幾次變更設計情形？）就只有這1次，就是將部分箱型樑改成預力Ｉ型樑，此部分只要將管架變更就可以了。」、「（問：變更設計後原告須進行之施工方法有何不同？是否僅係將原6M管對半裁切為3M續接？）施工應與主體工程配合施作，但當時他們並未配合施作，導致工程進度落後，所以被告才會提到要將原設計6M/DIP管/支，對半裁切為3M續接，自來水公司也有同意以此種方式施作，因為工程已經落後，要趕主體工程的進度，所以我們才同意。」、「（問：系爭工程第1、2次估驗完成部分有無包括預力Ｉ型樑之固定架？）有，原告已作好支管架的部分我們到場估驗。且我到現場時也有部分預力Ｉ型樑的固定架己經作好了。」、「（問：自來水公司發包時之圖面為何種情形？）一開始全部都是箱型樑，施作時是何人提出要變更設計，我不知道，但確實是在施作中為配合主體工程而將設計圖由箱型樑改成預力Ｉ型樑。」、「該份函文是依據98年7月30日函所辦理的嗎？(提示答證20函文)）是的。」、「（問：是否意指箱型樑改成預力Ｉ型樑是在該日期之前？）應該是。」等語甚詳（本院卷第48頁正面至第49頁反面）。是本件綜合證人鄭中南、楊桂樑及楊勝吉之上開證述，並參照被告於98年9月14日即將修正後固定架形式效益分析表、單價表、施工圖等送交自來水公司，經自來水公司於98年9月21日表示同意備查乙節，確有該等函文及修正後固定架之傳真圖面存卷可查（本院卷1第191至205頁），當足認系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之變更設計，於98年間即已完成，且此一設計之變更於系爭配管工程之影響，應僅有固定架形式之變動，並早已為原告所知悉；而證人楊桂樑於其在系爭工程現場監工時，亦已將預力Ｉ型樑固定架之圖面傳真予原告，原告復自承曾依該圖面施作若干固定架，並業經第1、2期之估驗，確曾領得該部分固定架之估驗款等語（本院卷2第52頁正反面、第146頁正反面），更可徵系爭橋樑主體工程縱有設計變更，原告亦仍可依變更後之設計繼續進行施作，並無不能施作之情形甚明。

⒊再本件依現有之證據資料，既僅能認定系爭橋樑主體工程部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計後，僅有固定架形式之變動，且如原告配合系爭橋樑主體工程施工，施工費用應不致有大幅變動；則若原告仍欲主張系爭橋樑主體工程變更設計後，系爭配管工程之施工費用將大幅增加，自應由原告就其主張之此等事實負證明之責任。惟原告雖多次為上開主張，但對系爭橋樑主體工程改採預力Ｉ型樑之設計後，系爭配管工程之施工內容除固定架形式之異動外，究有如何具體之變動內容，及施工費用究將有如何之具體增加情形等事實，均未能舉出其他客觀之證據方法以供本院調查，並證明其主張之事實為真，而僅能一再自行陳述施工費用將因此大幅增加，並自為說明，原告此等主張自難逕予憑採。至原告固又稱訴外人德宥公司受被告委託，接續原告完成系爭配管工程時，工程費用總計達3,389,973元，而原告於99年8月20日協調會後始能繼續進場施作，可見原告如繼續施工之條件，與訴外人德宥公司接手完成系爭配管工程之施作時之條件完全相同，足證其主張施工費用將大幅增加確有憑據云云；然本件若原告能配合系爭橋樑主體工程進行施作，施工費用當不至於有大幅變動，且證人楊桂樑曾證稱系爭橋樑主體工程採預力Ｉ型樑之設計時，只要1個跨距完成即可施作系爭配管工程，均已如前述，可見原告並非須於系爭橋樑主體工程全部完工後始能進場施作，而可視系爭橋樑主體工程之施工進度陸續進場施作，當不能認原告如依系爭承攬契約原約定內容配合系爭橋樑主體工程陸續施作，與訴外人德宥公司於系爭橋樑主體工程完工多時後始續行施作之施工條件係屬相同，原告此等主張尚乏憑據。參酌證人鄭中南亦曾證稱系爭配管工程若係獨立發包，可能不是現在的發包費用，一定會高於它，工程是獨立發包或配合主體工程之費用不同等語（本院卷1第211頁正面、第213頁正面），益徵本件單憑被告於系爭橋樑主體工程完工後另外獨立發包予訴外人德宥公司之工程費用，尚不能據以認定原告如依約陸續配合系爭橋樑主體工程施作，亦須支出同等高額之費用。況本件原告既已可依變更後之設計施作若干預力Ｉ型樑之固定架完成，應已可認原告並無不能繼續施作之情事，原告反於系爭承攬契約要求系爭配管工程配合系爭橋樑主體工程完工之精神，擅自拒絕繼續施作，拖延系爭配管工程之進行，導致系爭配管工程無從配合系爭橋樑主體工程完成施作，因此所須增加之施工費用自應由原告自行承擔，無由要求被告給付。而本件原告就其主張系爭配管工程之施工費用，係因系爭橋樑主體工程變更設計而大幅增加乙事，既已無從證明，原告除不能任意據此主張拒絕繼續施作外，亦難認系爭承攬契約有何重大變更或施工費用超過原定契約總價50％之情事，與政府採購法等法令有關工程契約變更之規定亦均屬無涉，原告未依系爭承攬契約原定內容繼續施作，自難認有何正當之理由。

⒋另原告又以99年6月23日協調會勘會議紀錄、99年8月19日施作協調會紀錄、訴外人陳啟清工程師於99年8月6日之簽註意見等資料為證（本院卷1第73頁、第86頁、第124至125頁、第133頁、第207頁，本院卷3第100至101頁、第157至163頁），主張至少在99年8月20日以前，被告均未與自來水公司完成系爭橋樑主體工程變更設計之程序，故原告在此等日期前均無法繼續進場施作云云。但有關99年6月23日協調會部分，已據證人楊勝吉證稱：「（問：對99年6月23日會議紀錄有何意見？(提示本院卷1第73頁、第124頁協調會勘會議紀錄)）該份會議紀錄主要是說要我們變更預力Ｉ型樑的設計，因為被告沒有配合預定的預力Ｉ型樑設計施作，所以要求自來水公司要變更設計圖才要進場施作。但我們認為被告可以依98年9月9日上開函文所變更設計的管架圖施作，不需要再變更預力Ｉ型樑設計。」等語（本院卷2第48頁反面），可認原告依98年間變更設計後之預力Ｉ型樑固定架圖面，應可繼續進場施作，原已無再確認變更設計內容之必要，原告一再指稱被告未完成變更設計無法配合施作，則係其單方面之訴求，而未能為自來水公司所採納，益見原告並無不能陸續配合系爭橋樑主體工程施作系爭配管工程之情事。而訴外人陳啟清於99年8月6日雖曾註記「來文所附設計圖與之前工地遭遇之困難點一樣，並未更改材質或管長，承商同樣無法進場施作」之意見；惟被告業已因而於99年8月6日函詢自來水公司原設計6M-DIP管/支，是否可對半裁切為3M續接，經自來水公司於99年8月13日回函表示同意（參本院卷3第97至98頁），參之證人鄭中南證稱：「（問：陳啟清工程師是否是大信的人員？）是。」、「（問：(請提示答證25簽呈)中間書寫部分是否是陳工程師寫的？）是」、「（問：陳工程師是否也是系爭工程的聯絡人？）楊桂樑調走，所以先指派陳工程師代理，但是前面的部分陳工程師不是很瞭解。」、「（問：就證人瞭解，裡面提到的來文所謂的『本文所附變更設計圖與之前工地遭遇之困難點一樣，並未變更材質或管長』，是何意思？）現場有舊橋，副處長當時說如用舊橋的接合，是否會漏水，所以他建議自來水公司施作時將材質變成塑膠材質，以後維修、保固會比較好做拆換。」、「（問：之後自來水公司定案的施工方式為何？）最後定案只有切管這個事情確定而已。」、「（問：是否就是從6米裁切成3米，用接管方式處理？）是。」等語（本院卷1第212頁反面至第213頁正面），及證人楊勝吉證稱：「（問：變更設計後原告須進行之施工方法有何不同？是否僅係將原6M管對半裁切為3M續接？）施工應與主體工程配合施作，但當時他們並未配合施作，導致工程進度落後，所以被告才會提到要將原設計6M/DIP管/支，對半裁切為3M續接，自來水公司也有同意以此種方式施作，因為工程已經落後，要趕主體工程的進度，所以我們才同意。」等語（本院卷1第85頁、本院卷2第48頁反面至第49頁正面），更堪認本件係因原告拒絕施作導致施工進度之延宕，始有再對半裁切管材之需求，並因而須於99年8月19日施作協調會論及衍生斷管費用之問題。由此更可推認99年6月後之相關協調內容，實均係原告未依進度配合施作所致，自難僅憑99年6月23日協調會勘會議紀錄所載「本署（內政部營建署）建請自來水公司儘速辦理變更設計，俾利配合施作」，即認原告在99年6月23日前均無法繼續進場施作；且亦可見訴外人陳啟清上開簽註之意見，係因原告無故遲延施作所致，與原告原應繼續施作完成之工作內容並無必然之關聯，不能因此反推原告有何不能進場施作之正當原因。復衡之原告應於98年間即已知系爭橋樑主體工程部分由箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計乙事，並曾施作若干修正後之固定架，則原告若遇有其他施工上之疑義，亦理應儘速與被告協商確認，而非逕行怠於施作，則原告未能配合系爭橋樑主體工程施作，亦難謂無可歸責於原告之情事。另自來水公司亦曾於99年8月6日即依協調會勘會議結論再將變更設計圖函知被告，被告並於99年8月10日即將該設計圖轉送原告並催告儘速施作（參本院卷1第91至92頁、第126至129頁），而原告亦曾自承縱於99年8月19日施作協調會後即進場施作，當時工期尚有47天，尚足以於系爭承攬契約所定完工期限99年10月4日前完工（參本院卷3第58頁正面），則原告收受變更設計圖後，亦應有充裕時間足可在工期內完成系爭配管工程，更足認本件實係因原告經被告多次催告，猶自恃其可拒絕繼續施作，貽誤配合系爭橋樑主體工程施作之時機，始造成施工費用之增加，原告據此主張其係有正當理由拒絕繼續施作，更屬無由。

⒌至原告雖又辯稱證人鄭中南、楊桂樑、楊勝吉均非管線附掛之專業人士，所為證述之專業性不足云云；然茍原告所述為真，以原告自詡為管線附掛專業廠商之立場，應可輕易舉出相關之人證或物證，以證明其主張施工方法變更、施工費用大為增加之事實。惟原告於本件訴訟期間，均未能舉出任何熟知系爭配管工程之「專業」人士以供本院傳訊，反僅能一再就其主張之事實自為陳述及說明，更無從認其所為主張有何可採之處。是本件既尚乏證據足認系爭橋樑主體工程部分自箱型樑變更為預力Ｉ型樑之設計後，系爭配管工程之施工費用將因而有何大幅之變動，原告又未能舉證證明此一設計變更除涉及原告前已收悉並進行施作之固定架外，有何其他施工內容方面之異動，則其主張因被告未同意追加施工費用，不能繼續施作云云，更難認有何正當事由存在。

㈣被告應得以其對原告之損害賠償債權，在原告得請求之工程餘款債權金額範圍內主張抵銷：

⒈依系爭承攬契約第14條第9項約定，原告未經被告允准不得擅自無故停工、或未能配合預定進度施工，影響被告正常工進及計價。經被告通知未能改善或招致業主糾正罰款及損害者，被告得解除原告合約，並終止結算各項工程款。倘連帶保證人放棄本合約未完成部分之承接權時，被告得以自辦或另洽其他廠商接辦，以繼續本合約未完成部分之工作。其因此所增加之費用，由原告尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金支付。如仍有不足，則由原告及其連帶保證人負清償責任。如因此造成被告之損失，原告應負損害賠償之責。又依系爭承攬契約第24條第1項第2款及第2項第3款、第4款約定，原告無正當理由而不履行契約時，視為違約，被告得以書面通知終止或解除契約，並得以其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，被告因此所受一切損失，原告及連帶保證人應負賠償之全責。是依兩造間之上開約定，原告應僅於有正當理由或得被告允准時，始能暫時停止繼續施作系爭配管工程，否則被告應得主張解除或終止系爭承攬契約，再自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，並由原告就此負損害賠償之責；而本院既已認定本件原告係無正當理由拒絕繼續施作系爭配管工程，更因其無故停工而導致系爭配管工程未能於原定時間完工，則被告據此主張其業於99年11月4日以存證信函向原告表示終止系爭承攬契約，並經原告收悉，而辯稱系爭承攬契約已合法終止，應屬有據。

⒉次按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項亦分別有明文規定。且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例意旨參照）。本件自來水公司就系爭配管工程之總結算金額為2,756,153元，被告在訴外人德宥公司進場施作前已向自來水公司請領之第1、2期工程款項總計則為1,939,278元，又為完成系爭配管工程再行發包予訴外人德宥公司，總計支出施工費用3,389,973元；另被告因購買已交付與原告、而原告拒絕返還之材料，共支出717,095元，復因已交付與原告而無必要施作、原告卻拒絕返還之材料，遭業主扣款12,654元，更因系爭配管工程遲延完工，經業主逾期罰款412,045元等節，均為兩造所不爭執。依此計算，應認如原告繼續履約而將系爭配管工程施作完成，系爭配管工程總計剩餘工程款約為816,875元【計算式：2,756,153元－1,939,278元＝816,875元】；而被告為完成系爭配管工程另行發包予訴外人德宥公司之總施工費用則達3,389,973元，則被告因原告無故拒絕停工，所遭受須另行洽辦其他廠商完成系爭配管工程之損害，至少已達2,573,098元【計算式：3,389,973元－816,875元＝2,573,098元】。又被告為購買原已交付與原告，而原告於系爭承攬契約終止後拒絕返還之材料，因而支出之717,095元，及被告原已交付200m/m逆止閥之材料與原告，嗣已無必要施作，原告卻拒絕返還，被告因而遭業主扣款之12,654元，均屬原告無故拒絕返還材料所造成之損害，原告自應賠償之；原告雖辯稱此係因被告拒絕辦理估驗計價支付剩餘工程款，原告始拒絕交還該等材料云云，惟原告既已拒絕繼續施作系爭配管工程，自無繼續占用該等材料之合法事由，且被告給付剩餘工程款之義務，與原告交還該等材料之義務間，亦無何對價或牽連關係可言，原告尚無從以被告未給付剩餘工程款為由，拒不交還該等材料，被告自應得請求原告賠償此等支出之損害。再原告既係無故停工，則系爭配管工程未能如期完工，自可歸責於原告，被告因系爭配管工程遲延完工，經業主逾期罰款412,045元，當亦屬原告無故拒絕履約所致被告遭受之損害，被告亦得請求賠償之。故依前引兩造間系爭承攬契約之約定，被告應得請求原告賠償此等因原告無正當理由未繼續履約，導致被告須終止契約並洽請其他廠商完成系爭配管工程之損失，及賠償原告無故停工對被告造成之其他損失，總計被告得請求原告賠償之金額應為3,714,892元【2,573,098元＋717,095元＋12,654元＋412,045元＝3,714,892元】。而被告對原告之上開損害賠償請求債權，與原告對被告之剩餘工程款債權，均屬金錢債權，且兩造均已可相互請求，則被告抗辯其得以上開損害賠償債權，在原告得請領之工程款債權金額範圍內主張抵銷，應合於民法上開有關抵銷權行使之規定。而原告上開損害賠償債權已逾原告已施作完成而未請領之工程款債權1,969,821元，則經被告為抵銷之意思表示後，原告對被告應已無任何工程款債權關係存在，被告即不再負任何給付工程餘款之義務，原告起訴請求被告給付剩餘工程款，應無理由。

六、綜上所述，本件原告主張被告依兩造間系爭承攬契約之約定，尚應給付原告已完成工作而尚未請款部分之工程款共1,969,821元，尚屬有據，逾此部分之主張則無理由。然原告主張被告應給付上開工程款雖非無據；惟原告嗣後既無正當理由拒絕繼續施作系爭配管工程，被告辯稱其另得依系爭承攬契約之約定，終止該契約，並請求原告賠償被告另行委請訴外人德宥公司接續完成系爭配管工程支出之費用及原告所致之其他損失，亦有理由。則被告以其對原告之損害賠償債權，在原告請求之上開工程款範圍內為抵銷之表示，自屬有理；而原告之上開工程款債權既因被告為抵銷之表示而消滅，原告起訴請求被告給付該等工程款，應無理由，當予駁回。再原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。

八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。