臺灣臺南地方法院103年度簡上字第68號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第68號

上訴人

洪君平

訴訟代理人

李耿誠律師

訴訟代理人

黃懷萱律師

被上訴人

洪錦河

訴訟代理人

詹閔智律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年2月13日本院柳營簡易庭102年度營簡字第395號第一審判決提起上訴，經本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）係兩造與訴外人洪火龍、洪山霖、洪芳山、洪金和、洪金坡、洪國章、洪君保、洪君照、洪金山、洪炎坤、洪文欽、洪敏博等人共有，系爭土地未經全體共有人協議分管，惟上訴人竟未得其他共有人全體之同意，即私自在系爭土地上如附圖所示編號A部分搭建鐵皮屋（下稱系爭地上物，面積30.56平方公尺）而占用、收益，顯已就共有物之特定部分為使用收益，上訴人之舉已侵害他共有人權利，經被上訴人於民國102年5月17日發函催告上訴人應於函到15日內將系爭地上物拆除並返還土地予全體共有人，惟上訴人除將被上訴人之催告視若無睹，更嚴重侵害其他共有人之權益，爰依民法第821條及第767條第1項前段之規定，提起本件訴訟，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示編號A部分地上物拆除，並將如附圖所示編號A部分土地返還被上訴人及全體共有人等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴）。並對上訴人之上訴答辯聲明：求為判決如主文所示。

二、上訴人則以：系爭地上物為上訴人於95年間所興建，雖未經全體共有人同意，惟興建過程全體共有人皆知悉，且上訴人所使用之部分向來皆為上訴人所使用，上訴人非無權占有等語資為抗辯。並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第66頁反面）:

㈠系爭土地係兩造與訴外人洪火龍、洪山霖、洪芳山、洪金和、洪金坡、洪國章、洪君保、洪君照、洪金山、洪炎坤、洪文欽、洪敏博等人共有，應有部分如附表所示。

㈡上訴人洪君平在系爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分搭建鐵皮屋，占用面積30.56平方公尺土地。

四、兩造爭執事項（見本院卷第66頁反面）：

㈠上訴人提出之共有土地分管協議書（見本院卷第22頁）其作成之時間為何？是在上開鐵皮屋搭建之前抑或之後？

㈡該分管協議書作成以前，本件共有人間就上訴人在系爭土地上搭蓋系爭地上物，是否曾有默示之分管協議？

五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下：

㈠上訴人提出之共有土地分管協議書（見本院卷第22頁，以下簡稱系爭分管協議書）其作成之時間為何？是在上開鐵皮屋搭建之前抑或之後？上訴意旨固以：共有物分管契約為共有人就共有物管理方法所成立之協議，應屬共有物之管理，應有民法第820條之適用，上訴人使用系爭土地業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，故上訴人並非無權占有系爭土地云云，並提出系爭分管協議書為據。惟查：

⒈共有物分管契約應由共有人全體共同協議訂定之：按「按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許」、「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。」（最高法院100年度台上字第1776號、99年度台上字第1553號、96年度台上字第2632號判決參照），是以共有物分管契約應由共有人全體共同協議訂定之，並無從由共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，而成立分管契約。系爭分管協議書既未經全體共有人協議（簽立者僅上訴人及共有人洪君保、洪火龍、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤、洪山霖等8人，詳下⒉⒊述之），尚難認共有人間已成立分管協議。上訴意旨以系爭分管協議書業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意為由，抗辯上訴人並非無權占有系爭土地云云，並非的論，要無可採。

⒉系爭分管協議書係在系爭地上物搭建之後始簽立:

⑴系爭分管協議書係由上訴人與共有人中之洪君保、洪火龍、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤、洪山霖等人所簽立，其內容為「茲就臺南市○○區○○段0000地號土地，於共有地位分割以前，同意洪君平按其權利範圍分管，其中部分之分管位置如台南地方法院102年營簡字第395號判決附圖編號A部分，面積30.56平方公尺，確實無訛，絕無異議，特立本同意書為證」，並經上開共有人簽名蓋章，有系爭分管協議書可參。

⑵系爭分管協議書簽立之時間為103年農曆年後，業據證人洪君保證稱：「（系爭分管協議書）今年才簽立的，時間忘記了，是農曆年後才簽的」、證人洪文欽證稱:「（系爭分管協議書）今年才簽立的，時間忘記了，是農曆年後才簽的」（見本院卷第44頁反面、第45頁反面)等情明確。查系爭分管協議書上訴人於原審審理期間並未提出，待原審判決後，上訴人上訴本院，始附於上訴人103年4月22日上訴理由狀提出於本院，且觀協議內容有「分管位置如台南地方法院102年營簡字第395號判決附圖編號A部分」等語，足見上訴人係於原審判決宣判（原審於農曆年後之103年2月13日宣判）後，始作成系爭協議書，且考其原因，係上訴人因受不利益判決，乃請求上述共有人出具系爭分管協議書，作為上訴之依據，益徵證人洪君保、洪文欽證稱：系爭分管協議書簽立之時間為今年農曆年過後一情，並非子虛。證人洪炎坤固證稱：「分管協議書係最近(即103年7月22日)一、二個月簽立(按證人洪炎坤係於103年7月22日準備程序作證)」（見本院卷第47頁反面），其所證簽立之時間固與證人洪君保、洪文欽所證有所出入，應係經歷一段時間，記憶模糊所致，證人洪君照亦證稱：「分管協議書簽立時間忘記了，是今(103)年簽立的」(見本院卷第47頁），無法說明簽立系爭協書之確切時間，然參諸上開上訴人就系爭分管協議書係附於上訴人103年4月22日上訴理由狀提出，應以證人洪君保、洪文欽證稱之系爭分管協議簽立時間為可採。

⑶系爭分管協議書係在系爭地上物搭建完成後始簽立：上訴人所有系爭地上物係於95年12月12日興建完工並裝表供電，有上訴人提出之里長證明書及台灣電力公司新營區營業處103年2月24日新營費核證字第00000000號函可稽（見本院卷第20-21頁），而系爭分管協議書係於103年2月13日原審判決宣判後，始由上訴人請求前述共有人簽立，則系爭分管協議書係在上開地上物搭建完成後始簽立至明。是以上訴人於95年間搭蓋系爭地上物時，尚未得共有人洪君保、洪火龍、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤、洪山霖等之同意。況上訴人未曾得全體共有人同意，成立分管協議，亦難謂其占用系爭土地搭蓋地上物，非無權占有，已如上⑵所述，上訴人意旨以伊使用系爭土地搭蓋系爭地上物，業經簽立協議書之共有人同意，即已取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意云云，並無可取。

⒊次查：系爭分管協議書固有上訴人與共有人中之洪君保、洪火龍、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤、洪山霖等人之簽名，惟其中洪君保、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤已表明其簽立系爭分管協議書係將「分管誤為分割」，渠等並不同意上訴人所有系爭地上物占用附圖所示編號A部分：本件簽立系爭分管協協議書之共有人除洪火龍及洪山霖分別因「右足踝蜂窩性組織炎併膿傷」及「骨盆粉碎性骨折」，因而無法出庭作證，業據其提出「奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書」為證外（見本院卷第55-56頁），共有人即證人洪君保證稱：「（系爭分管協議書）上訴人跟我說要分割，我說分割我當然要，不知道後來變成分管」、「(是否同意上訴人用鐵皮屋使用系爭土地？)分割我同意，分管我不同意。」(見本院卷第45頁正、反面)、證人洪文欽證稱:「（系爭分管協議書）今年才簽立的，時間忘記了，是農曆年後才簽的。確實時間忘記了。這件我是委任我弟弟洪文皇替我簽的。我弟弟有告訴我是要分割用的，我有同意。」、「(是否同意上訴人用鐵皮屋使用系爭土地？)不可能，我們是共有人。」(見本院卷第45頁反面-46頁)、證人洪金山證稱:「（上訴人）跟我講說是要分割，不是要分管。因為要分割我才簽（系爭分管協議書）的。」「﹝（提示民事準備狀附圖，院卷39頁）目前土地使用現況，是否從以前到現在使用的位置都一致？﹞以前是這樣，但是多了紅色Ｃ鐵皮屋的部分，就是上訴人占用的部分。(是否同意上訴人用鐵皮屋使用系爭土地？)不同意」(見本院卷第46頁正、反面)、證人洪君照證稱：「．．．是我大哥洪君保說要簽，我當初不知道什麼是分管，我看到大家都簽了，我就簽了。」、「是洪君保的太太跟我說要分割」、「(你的本意是要分割還是分管？)我認為是要分割。(上面寫的是分管協議書？)我以為分管就是就是分割。就是分割以後管理」、「(是否同意上訴人用鐵皮屋使用系爭土地？)不同意」(見本院卷第47頁正、反面)。證人洪炎坤則證稱：「﹝分管協議書何時簽立？﹞今年，是最近一、二個月的事情，跟我講說是要分割，我才簽名。是上訴人及他太太告訴我的。」、「(就你的記憶上訴人夫妻拿協議書給你簽，有無說要做何用途？)只有說要分割。」、「(是否同意上訴人鐵皮屋使用系爭土地？)不同意」（見本院卷第47頁反面、第48頁）等語，則證人洪君保、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤等人均不約而同證稱：渠等僅同意分割，不同意分管，以為「分管就是就是分割」才簽立系爭分管協議書，渠等並不同意上訴人上開鐵皮屋使用系爭土地等情，足認共有人洪君保、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤並不同意上訴人所有系爭地上物占用附圖編號A部分，上訴人執系爭分管協議書抗辯其於附圖編號A部分搭蓋系爭地上物已得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，並非無權占有系爭土地云云，並無可採。

㈡該分管協議書作成以前，本件共有人間就上訴人在系爭土地上搭蓋系爭地上物，是否曾有默示之分管協議？按「按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院101年度台上字第1294號民事判決）。查共有人洪君保、洪文欽、洪金山、洪君照、洪炎坤既自始不同意上訴人所有系爭地上物占用附圖編號A部分土地，已如上㈠⒊所述，上訴人復無法證明共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知其有與上訴人成立分管契約效果意思者而言，其空言抗辯在分管協議書作成以前，共有人曾有默示之分管協議一節，並無可採。

六、按民法第767條規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，又同法第821條亦規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，另「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）經查：上訴人占用系爭土地搭蓋系爭地上物，業經原審會同臺南市鹽水地政事務所履勘測繪現場，製有102年12月6日勘驗筆錄及102年12月6日土地複丈成果圖各一件在卷可按(見原審第42-47頁、49-50頁），又上訴人確實占用系爭土地30.56平方公尺蓋用鐵皮屋，為兩造所不爭（見上開㈡)，上訴人就共有土地為特定部分之使用，迄未提出已經全體共有人同意之證據，其屬無權占有系爭土地至明。

七、綜上所述，本件被上訴人主張共有人間未成立分管協議，上訴人無權占用系爭土地等情為可採，從而，被上訴人本於民法第821條及第767條第1項前段之規定，請求上訴人應將如附圖臺南市鹽水地政事務所102年12月6日土地複丈成果圖所示編號Ａ部分，面積30.56平方公尺之地上鐵皮建物拆除，並將其土地返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法 官 林福來