臺灣臺南地方法院99年度勞訴字第64號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第64號

原告

張桂枝

訴訟代理人

吳金成

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

謝凱傑律師

訴訟代理人

蔡麗珠律師

複代理人

簡涵茹律師

訴訟代理人

吳金成

被告

國泰人壽保險股份有限公司

法定代理人

熊明河

訴訟代理人

陳宏銘

　　　　　　林憲一

　　　　　　鄭博仁

上列當事人間請求給付退休金事件，於民國100 年12月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件原告起訴後，被告國泰人壽保險股份有限公司之法定代理人自民國100年2 月1 日起，已由張發得變更為熊明河，有被告提出之股份有限公司變更登記表1 件在卷足憑，且為原告所不爭執，是熊明河於100 年2 月14日具狀聲明由其承受被告之本件訴訟，自屬合法，應予准許。

二、原告主張其自82年11月19日起任職於被告佳里分公司，擔任營業專員，從事招攬保險業務，並依保險業務員管理規則第3 、4 條規定，專屬於被告公司，執行被告公司業務之人員，且不得同時為多家保險公司招攬保險，顯見原告並非民法所定之承攬人。縱認兼有承攬關係，兩造亦具有使用從屬及指揮監督關係，仍屬勞動契約關係。保險業務員縱使受到主管機關制定之規則規範，亦與兩造間之勞動契約無關。又原告任職期間之工作內容為招攬保險，被告公司每個月按原告所招攬之保險保費計算應給予原告之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，應認屬經常性給付，且兩者間具有對價性，與按件計酬之勞動契約相同。雖客戶未投保或未繳納保費，原告即無法獲取特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，但原告要保有特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，亦非僅招攬保險成功即可，尚需提供保戶滿意之服務，以期保戶不提前終止保險契約，並於期滿後能續約，故難以被告係依招攬成功件數及金額為基準計算特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，即謂兩者間無對價性，證人王秀娟對於特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金之見解，屬於個人意見，無法拘束原告。再者原告係因退休後加入被告之萬壽會，與被告另成立新的勞動契約，受僱於被告擔任行銷專員，對外招攬保險，始得領取退休前、後招攬之保險津貼，否則無法領取退休前招攬之保險津貼，不應影響原告基於退休前之勞動契約所得請求被告給付退休金之權利。是原告迄至99年6 月17日自請退休，並經被告核准，工作年資為16年6 個月餘，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1 項第1 款規定，退休金為32個基數。再依勞基法第55條第2 項規定計算，以原告於99年1 月至同年6 月員工薪資表，可得原告退休前6 個月之平均薪資為50,141元，但因被告將1 年分為13個工作月，故乘以12分之13後，可得原告退休前6 個月之平均工資為54,319元，原告之退休金應為1,738,208 元（計算式：54,319×32＝1,738,208 ），惟被告僅給付635,064 元，尚短缺1,103,144 元未給付，為此依兩造勞動契約及退休金請求權之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,103,144 元，及自99年6 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、證據：退休證明書、台南縣政府函、勞資爭議調解申請書、會議紀錄、調解紀錄、原告勞保投保資料表、勞工退休金制度選擇意願徵詢表、收展員退休金計算、區域制員工退休金給付明細表、萬壽會會員聲明書、工作月速報、保險查詢單、保險業務員管理規則、台灣高等法院96年度重勞上字第22號判決、99年度勞上字第61號判決各1 份、薪資入賬存摺明細、台南縣政府開會通知單各2 份、薪資證明14紙。

三、被告則以兩造於87年4 月1 日簽訂之外勤員工勞動契約第1條第1 項約定，係指被告對於保險業務員訂有業務人員管理辦法、收費單據及盤點辦法、保費事務各級人員工作職責規範等，用以規範保險業務員出勤即上班時間週一至週五之8時30分至9 時30分之早會與週五16時30分至17時之聯合夕會等，屬部分工時人員，則被告僅就1 週上班5 小時30分及收取保險費部分，對原告有指揮監督權，而得認係僱傭契約，其餘時間由保險業務員自由運用，被告對原告招攬保險並無勞基法上之指揮監督從屬關係而係承攬關係，兩造之勞動契約，應為承攬與僱傭之混合契約。（至保險法第148 之3 第2 項及第177 條規定僅係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶之權益，基於行政管理之目的所為之規定，自與一般勞動關係中僅著眼於勞工對雇主所負之勞務給付義務迴異，且關於保險業務員招攬保險之資格、登錄、教育訓練、獎懲、撤銷登錄、救濟等事由及方式，亦係主管機關依前揭保險法授權頒布之保險業務員管理規則所訂定，屬被告及保險業務員即原告應共同遵循之行政法令，被告對原告並無指示命令權，卻應與原告共同遵循前揭法令，足證被告對原告招攬保險之管理監督，有異於勞工與雇主間人格上之從屬性。）原告對招攬保險之方法、對象、時間、地點，均具有獨立裁量權，保險業務員可否取得特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金及其多寡，視經手或招攬之契約是否成立及客戶是否繳交保險費等工作成果而定，故保險業務員領取之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金與其招攬工作間，並無必然之對價關係。原告領取之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金與承攬報酬相當，與一般勞工提供勞務即可獲致報酬之僱傭契約不符。又原告薪資係依被告訂定之職級調整及支給辦法計算，原告退休後與被告已無勞動契約存在，卻仍繼續領有自99年7 月至100 年4 月之特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金，又與被告另行簽訂展業行銷專員承攬契約書，其中第3 條之約定可知被告對行銷專員之招攬行為，無指揮監督權，均足見原告應知悉招攬保險屬承攬契約之工作，此亦由證人王秀娟證述在案。況原告於98年第13個工作月至99年第5 個工作月中之招攬保險所得，尚含原告為國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險）招攬之財產保險契約共92件，佣金合計7,906 元，亦可見原告與國泰產險間係承攬契約，被告僅代為轉發。（再者勞基法所稱工資，為雇主經常性之給與，勞工對給付之金額具不可自主性，否則勞工可任意用不當手段於退休前6 個月虛增所得增加平均工資以圖較高額退休金之弊，並增加企業經營之負擔，反不利經濟之發展，亦與勞基法規範退休金以慰勞務給付者長期貢獻之立法意旨不符，且若將特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金列入工資，縱財務健全之保險公司面臨龐大不可預期之支出，亦將出現經營之危機，實非保戶及社會之福，是特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金實不應列入退休金計算。）另特支費分為「業績津貼」及「保費服務津貼」，其中業績津貼以每月依保險業務員所招攬之保險按比例換算成業績分數，再按其職級所對應之業績分數之每分核發標準計算給付；保費服務津貼則以「件數津貼」與「效率津貼」之和核算給付之。外務津貼則分為「初年度佣金」、「續期保費佣金」，均係依實收保險費及保險商品種類乘以一定百分比核算給付之。保單貸款收息獎金則係保險業務員收取保單貸款利息時，以每件2 元計算，未收取或客戶自行繳納則不發給，再參酌被告於設計商品核定保費時，已將特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金計入考量，顯見特支費、外務津貼或保單貸款收息獎金之性質，係由客戶繳交之保費或利息而來，須有結果（即保險契約成立或繳息）始得獲取，自不能列入勞基法所定退休金計算之工資。而保險業自87年4 月1 日起適用勞基法，則原告退休金之計算係採分段給付之方式，適用勞基法前之退休金（下稱第1 段退休金），依法令或事業單位之規定或雙方協商計算；適用勞基法後之退休金（下稱第2 段退休金），依勞基法之規定計算，而依被告工作規則第97條第1 項第3 款規定，被告於計算第1 段退休金時，已將原告之基本薪、職務加給、晉等津貼列入平均工資計算之項目，且為體恤保險業務員之辛勞，更於計算第2 段退休金時，將本屬佣金之特支費列入計算且加成擇優給付原告退休金共635,064 元，計算方式如附表所示，並無任何短發之情事等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）若受不利之判決，被告願供擔保，請准予免為假執行宣告。

三、證據：被告公司變更登記表、業務部各項事務分層負責表、國泰世華銀行台北市分行一覽表、被告公司展業行銷專員承攬契約書、收展員各項津貼及獎金計算標準、支給與任用標準、工作規則、萬壽會設置辦法、100 年主約商品津貼目錄、業務人員管理辦法、收費單據管理及盤點辦法、保費事務各級人員工作職責規範、98年2 月4 日國壽字第98020074號函、99年12月29日國壽字第99120989號函、外勤員工勞動契約、原告人事資料、99年5 月薪津表及佣金之計算、區域制員工退休金給付明細表、退休前特支費、外務津貼計算明細、99年5 月業績分數、保戶服務津貼計算明細、招攬松柏長期看護終身壽險核算佣金百分比、退休後99年6 月份外務津貼計算明細、99年8 月至100 年5 月佣金資料、展業行銷專員承攬契約書、保險業務員管理規則、行政院勞工委員會90年3 月9 日（90）台勞資二字第00098673號函、勞保2 字第0950114071號令、（86）台勞動一字第047494號公告、勞動2 字第0960130576號公告、最高法院45年台上字第1619號、81年台上字第2686號、86年台上字第442 號、89年台上字第1571號判決、95年台上字第1175號判決、98年台上字第1821號判決、原告證人王秀娟基本資料各1 份、退休前6 個月薪津表6 份。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告自82年11月19日起任職於被告佳里分公司擔任營業專員，從事保險招攬業務及售後服務工作，於99年6 月17日正式退休。

（二）被告於99年6 月29日給付原告退休金635,064 元。

（三）原告支領被告員工薪津表項目所示之「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」等項目，均屬於勞基法上所定之「工資」。

（四）原告退休後加入被告成立之萬壽會，成為萬壽會之會員，並與被告簽訂行銷專員承攬契約書。

（五）原告退休後繼續自被告領取原告退休前所招攬保險之外務津貼。

五、本件兩造爭執之事項在於：（一）原告與被告間係僱傭契約，或僱傭及承攬之混合契約？（二）被告員工薪津表之「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」等項目，是否屬勞基法所稱之「工資」？（三）上開項目如屬工資，則被告應再給付原告多少退休金？茲分述如下：

（一）原告與被告間係僱傭契約，或僱傭及承攬之混合契約？

1、經查行政院勞工委員會（下稱勞委會）於86年10月30日以（86）台勞動一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1 日起適用勞基法乙節，有被告提出之勞委會上開函1件在卷可稽，且為原告所不爭執，惟以「保險」業務之特殊，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞基法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免因此衍生無謂爭議，勞委會特邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者進行研商，有關保險從業人員之勞務給付型態（究為僱傭、承攬、委任、居間或兼具僱傭與承攬之混合契約），前經該會分別於89年7 月17日、89年7 月19日、89年12月11日進行3 場次研討，獲致如下6 點共識：「㈠基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。㈡公告適用勞基法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。㈢財政部依保險法所訂定之「保險業務員管理規則」在實務上所形成勞務給付型態傾向僱傭契約現象及課稅〈薪資所得或執行業務所得〉問題，本會將函請財政部參考。㈣為使勞、健保爭議處理及事業單位與該從業人員間之關係可更清楚界定，本會將與相關學者專家擬訂相關表列及運用加權比重方式，使勞務給付之判定更簡便、標準化。㈤如經認定其關係非原有僱傭關係，並不影響契約當事人既存社會保險權益。㈥希望各保險事業單位能就本身人員勞務管理工作重新審視，確立用人型態，以避免爭議及營運成本上不可預期的支出。」等語，有被告提出勞委會90年3 月9 日（90）台勞資二字第0009867 號函1 件在卷可稽，且為原告所不爭執，足見兩造間究為僱傭契約抑或僱傭及承攬之混合契約，仍應以兩造之約定內容為據，不得僅因保險業自87年4 月1日起適用勞基法，即謂兩造所成立者必為僱傭契約，勞委會亦認保險業事業單位與其保險從業人員有關勞務給付型態之各項所得是否列入平均工資計算，應依契約自由原則，由其雙方訂定之。

2、又查兩造簽訂自87年4 月1 日生效之外勤員工勞動契約第1 條約定：「乙方（即原告，下同）受僱於甲方（即被告）從事各種人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上必須提供之勞務，並接受甲方之指揮與管理。乙方從事前項工作，應遵守『保險業務員管理規則』及甲方訂定之『工作規則』與相關規定，並不得擅自代表甲方給予客戶承諾或變更保險契約內容。甲方訂定之『工作規則』及相關規定得視實際需要修訂，乙方同意遵守。」、第2 條約定：「乙方應轉交予甲方之要保文件及保險費，須於甲方規定期間內送交所屬單位；經甲方委託轉交保單或款項予保戶者，亦應於規定期間內送交保戶。」、第4 條約定：「乙方之薪資依甲方訂定之職級調整及支給辦法，每月或每工作月給付1 次。前項職級調整及支給辦法，甲方得視需要修改，乙方同意遵守。」、第5 條約定：「乙方於簽訂本契約前為甲方之承攬人員者，其於承攬期間所招攬之業績，與本契約有效期間內所招攬之業績，依職級調整及支給辦法合併通算，給付薪資。」、第6 條約定：「受僱期間，甲方依職級調整及支給辦法定期考核並調整乙方職級，若乙方未達考核所訂最低標準時，甲方得終止本契約。」、第7 條約定：「乙方之工作項目、工作地點，依雙方約定辦理，工作時間、休息與休假、請假、獎懲、考績、解僱、離職、福利、教育訓練及其他有關事項，均依甲方之『工作規則』及相關管理辦法辦理。乙方工作項目、工作地點與職位，甲方亦得因業務需要予以調動，如經調動應如期赴調，並應遵守調動後之相關管理辦法。」、第8 條約定：「資遣費、職業災害補償及退休金等之給付，甲方應依勞基法及『工作規則』有關規定辦理。」、第13條約定：「乙方於受僱期間因工作上需要所蒐集、整理之文件、資料、圖表皆歸屬甲方，乙方應於契約終止或甲方提出要求時立即交還甲方或其指定之人。」、第14條約定：「乙方於受僱期間，不得製作虛偽保險契約、收僱他人招攬之保險契約或以其他不當方法藉以虛增業績。乙方違反前項規定時，甲方得取消該部分之業績，乙方並應返還自該部分業績所取得之一切報酬。」等語，有被告提出之外勤員工勞動契約1 件在卷可憑，且為原告所不爭執。又原告支領被告員工薪津表項目所示之「基本薪」、「職務加給」、「晉等津貼」、「生活津貼」，均屬於勞基法上所定之「工資」，可知被告對原告有指揮、管理、命令、考核及獎懲之權利，並應給付勞基法上之工資予原告，兩造間具有人格從屬性、經濟從屬性之勞僱關係，固堪認兩造間之勞動契約存有僱傭之性質。

3、惟查被告規定原告上班時間為週一至週五8 時30分至9 時3 0 分之早會、週五16時30分至17時之聯合夕會，總計1週上班5 小時30分乙節，有被告提出業務人員管理辦法1件在卷可按，且經原告請求訊問之證人王秀娟到庭結證稱：我退休前是被告的營業專員，負責收保費，也要招攬業績，每個月領取的薪水包括特支費、外務津貼、保單貸款收息獎金，特支費是看你的職級領的，與招攬的保險沒有關係，外務津貼以所招攬的保險金來算職級，很複雜，外務津貼全部都是佣金，不是薪水。保單貸款的收息獎金是補貼去收貸款利息的車馬費，有收才有補貼，那個不算入退休金的薪水，那是在職才有，被告公司沒有特別跟我們講收息獎金日後不會列入退休金中薪資的計算，但我們知道收息獎金不包括在我們的薪水裡面。被告公司有說招攬保險的部分就是承攬，也是要去招攬業績，薪水包括承攬的佣金及薪資部分。我當初進入被告公司簽訂的契約書內容與原告一樣。每天8 點半集體參加公司的早會約1 小時，有時看電視，有時主管交代事情或新的點子跟我們傳授，我們是有收費的人員，以前是下午進去才繳費，後來又改成昨天收的保費，隔日早上要交回公司，所以每天早上上完早會及交回前1 天的收費給公司，我們就可以離開公司，下午4 、5 點要回到公司，有時會處理主管交代的工作，或有時公司總公司有一些條款、新的商品及其他重要的事項，主管會交代會跟我們上課。以前上、下班要打卡，後來改成點名的方式。除了早會、夕會外，其餘時間我可以彈性應用，看要去招攬保險或是去跟客戶收費等語（見本院100 年8 月16日言詞辯論筆錄），可知被告辯稱原告僅於被告規定之早會及夕會之時間需受被告指揮監督，其餘工作時間均由原告自由運用，另原告任職之時，被告有告知原告之薪資包括勞基法上之工資及屬於原告承攬保險所得之佣金等情，應屬真實，否則已退休之王秀娟當不致有前開證述。參以被告發佈之收展員支給與任用標準，亦規定收展員的薪津結構中有各職級業績分數標準、各職級業績FYP 責任額，其中正式的收展員各項津貼及獎金計算標準，亦包括有固定薪、業績津貼、工作獎金、繼續服務津貼、繳現獎金、收息津貼、保費服務津貼等項目，並有被告提出之收展員支給與任用標準1 件在卷可查，益認證人王秀娟所證被告給付之薪資中除有工資外，尚有屬於承攬之佣金乙節，顯然非虛。雖被告所提出之收展員支給與任用標準乃係99年3 月24日修訂版，但原告已於外勤員工勞動契約中同意依被告之職級調整及支給辦法給付薪資，原告復未提出其於99年6 月17日退休前有適用相異之收展員支給與任用標準給付薪資，則上開收展員支給與任用標準自應適用於兩造間之勞動契約，亦即原告的薪資應適用上開收展員支給與任用標準來給付。原告主張證人王秀娟之證詞乃其個人意見，不足採信云云，要無可採。而原告及王秀娟既均從事保險業務員之工作，雖其2 人之職級不同，但所從事者均為招攬保險及收取保險費之保險業務員工作，並均為被告之正式人員，衡情被告自無不將其薪資結構包括工資及佣金之部分告訴原告之理，是堪信被告給付予原告的薪資中，除有屬於勞基法之工資外，尚有屬於承攬之佣金，則兩造間之勞動契約除有僱傭之性質外，自亦包括承攬之性質。被告辯稱兩造間之勞動契約乃屬僱傭及承攬之混合契約乙節，要屬可採，原告主張僅具有僱傭契約性質云云，則屬無稽。

（二）被告員工薪津表之「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」等項目，是否屬勞基法所稱之「工資」？

1、按勞基法第2 條第3 款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之」。因此工資之定義重點係在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，是兩造間之勞動契約雖亦有僱傭契約性質，且屬於適用勞基法之行業，但非謂原告所領之薪資均得認屬工資之一部，尚應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。

2、經查原告主張其於退休前6 個月每月固均支領有如卷附員工薪津查詢單所示不定額之特支費、外務津貼及保單貸款收息獎金乙節，業據原告提出員工薪津查詢14張為證，復為被告自承屬實，堪信為真實。

3、惟查特支費尚分為業績津貼及保費服務津貼，其中業績津貼不屬於業務員的固定薪項目之一，乃依業務員每月所招攬之保險按比例換算成業績分數核發，以業績分數乘以業務員職級中每分表定的核發金額計算；保費服務津貼又再分為件數津貼、效率津貼，件數津貼按當月保戶個人轉帳成功件數核發，自行繳費成功件數1-20件發給200 元、20-40 件（不含）發給400 元、40-60 件（不含）發給800元、60件以上發給1200元，效率津貼則按新件人工實收保費×新件效率津貼率＋舊件人工實收保費×舊件效率津貼率×轉帳成功率係數計算，原告退休後，仍每月自被告領取不等金額之業績津貼、保費服務津貼及外務津貼等情，亦有被告提出之收展員支給與任用標準、原告退休前之員工薪金查詢、外務津貼計算明細各6 件、第一年工作獎金及續年度服務津貼表1 件、原告退休後之不在職發放查詢、外務津貼計算明細各11件附卷足憑，復為原告所不爭執，可知業績津貼乃以原告招攬保險成功所達成之業績為標準，若原告招攬保險未成功即因無業績而不得領取業績津貼，保費服務津貼亦端視保戶有否繳交保險費及其金額高低而定，此均與僱傭關係之受僱人只要付出勞務即可獲得報酬之性質不同，且因系爭特支費乃屬佣金而非勞基法上之工資，因此原告退休後，始能繼續向被告領取。證人王秀娟亦證稱：特支費是以職級領取，與招攬的保險沒有關係等語，有如前述，復參酌原告每月得領取之特支費數額均不固定乙節，亦有原告提出之員工薪津查詢14件存卷可查，自堪認被告核發特支費予原告之性質，類似勞基法施行細則第10條第2 款所指之特殊功績獎金，尚非因原告個人工作而獲得之經常性給與或具有勞動結果之對價，而應屬鼓勵性之給與，自非勞基法第2 條第3 款及該法施行細則第10條所稱經常性之給與，即不屬工資之一部，不能列入勞基法所定退休金計算之工資項目。原告主張特支費亦屬原告工作的對價而屬經常性給與性質之工資云云，要無可採，被告此部分之抗辯，則屬有據。

4、再查被告辯稱原告領取之外務津貼，又分為「初年度佣金」及「續期保費佣金」，乃屬系爭收展員支給與任用標準第11頁第3 點所示之工作獎金、繼續服務津貼（以上2 者又合稱一般佣金）、繳現獎金所組成，應依各險核發標準，均係依實收保險費及保險商品種類乘以一定百分比核算給付之，原告退休後，仍每月自被告領取不等金額之外務津貼等情，亦有被告提出之收展員支給與任用標準、原告退休前之員工薪金查詢、外務津貼計算明細各6 件、第一年工作獎金及續年度服務津貼表1 件、原告退休後之不在職發放查詢、外務津貼計算明細各11件在卷可按，復為原告所不爭執，可知系爭外務津貼之性質，係由客戶（保戶）繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，並不因原告退休而不得領取，則參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非原告向被告提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，尚不因原告是否按月均受領系爭外務津貼或原告後續對保戶提供服務而變異其不屬工資之性質。參以證人王秀娟除前述證稱外務津貼都是佣金外，另證稱：退休前招攬的保險佣金，退休後，被告會分5 年給我，每一個退休人員都這樣，退休後被告會將我們歸入萬壽會的會員，每個月招攬保險的佣金會給我等語（見本院100 年8 月16日言詞辯論筆錄），核與被告提出之萬壽會設置辦法1 件、原告退休後之不在職發放查詢、外務津貼計算明細各11件相符，益堪信系爭外務津貼乃屬佣金而非勞基法上之工資，因此原告退休後，始能繼續向被告領取。是原告以其招攬成功後，後續尚需提供保戶滿意之服務，以免提前終止保險契約，並於期滿後仍續約為由，主張系爭外務津貼乃屬具有對價性之經常性給付之工資云云，亦無可採。則原告另主張其退休後須加入被告之萬壽會，對外招攬保險，始的領取退休前、後招攬之保險津貼云云，尚與系爭外務津貼是否屬於工資之性質無關，自無可取。

5、另查被告復辯稱保單貸款收息獎金（即收息津貼）係業務員收取保單貸款及房屋貸款利息之津貼，每件以2 元核發乙節，亦有系爭收展員支給與任用標準1 件在卷可查，並為原告所不爭執，又原告退休前6 個月每月僅獲得6 元至28元不等之保單貸款收息獎金，並有被告提出之員工薪資查詢6 張存卷足憑，可知保險貸款收息獎金應視客戶是否繳交貸款利息而定，並非只要原告前往客戶處收取貸款利息，縱使客戶未繳付利息，原告仍可請求被告給付，顯見原告工作成果之對價，亦須有結果（即取得利息）始得獲取，並非前往收息（即提供勞務）均得受領者，自亦非原告向被告提供勞務之對價，證人王秀娟亦證稱保單貸款收息獎金是補貼去收貸款利息的車馬費，有收才有補貼，不算入退休金的薪水乙節，亦如前述，益證系爭保單貸款收息獎金非屬於原告工資之一部，被告此部分之抗辯亦屬可取，原告主張該部分亦屬勞基法之工資云云，仍無可採。

（三）被告應再給付原告多少退休金？

1、經查被告員工薪津表之「特支費」、「外務津貼」、「保單貸款收息獎金」等項目，既不屬於勞基法所稱之「工資」，則原告主張其退休前6 個月內之特支費、外務津貼、保單貸款收息獎金均應計入其退休金計算基準云云，自無可採。

2、又按勞工工作年資自受僱日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。勞基法第84條之2 定有明文。又保險業係自87年4 月1日起適用勞動基準法，是有關勞工退休金計算之規定係採分段給付之方式，適用勞基法前之退休金，依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，適用勞基法後之退休金，則依勞基法之規定計算。（補充被告工作規則）

3、經查原告已符合退休之條件，而自被告公司退休，參酌勞基法第84條之2 規定，可知原告之退休金，於87年4 月1日前，應依被告工作規則第97條規定，即「員工退休，其服務年資，任職滿十五年者，給予三十個基數，滿十五年以後，每增一年加發一個基數」，「所稱基數，：：：外勤正式幹部係指基本薪津、責任津貼、職務加給及晉等津貼之固定性薪津總額」之標準為給付，。故就上開應採取舊制計算退休金部分，即自82年11月19日起至87年3 月31日止，年資共4 年4 個月13日，以4 年計，共計有8 個基數（4 ×2 ＝8 ），而原告於98年7 月至99年6 月之工作月，平均每4 個星期之工資為10 ,320元，但被告將原告分為13 個 工作月，每年52星期，每個月有4 個星期之情，亦據被告陳述在卷（見本院100 年4月20日言詞辯論筆錄），且有兩造提出之原告退休金給付明細表各1 件在卷可查，則原告於上開舊制時期，換算為歷年之月份，每月之平均薪資應為11,180元（10,320÷12×13＝11,180），則原告於適用勞基法前可領得之退休金，計為89,440元（11,180 ×8＝89,440）。被告僅給付原告82560 元，短少6880元，自得請求被告給付。

4、又於原告適用勞基法後，自87年4 月1 日至99年6 月17日，上訴人之年資共12年2 月16日，加上原告適用舊制未算入之工作年資4 月13日，總計12年6 月29日，依勞基法第55條規定，被告應給與原告24個基數的退休金，系爭特支費、外務津貼及保單貸款收息獎金既不包含在固定性薪津總額定義內，而原告於上開期間，平均每工作月之固定工資為10,320元，但原告之應計薪均少於每月基本工資17280 元，故被告將原告之每月應計薪以17280 元計算，而放大原告所領系爭特支費金額分別為11265 、7800、6076、11645 、16004 、22530 元，加上原告每工作月領取之固定薪10320 元，自98年13月起至99年5 月止，原告每工作月之應計薪分別為2158 5、18120 、17280 、2196 5、26324 、32850 元，平均每工作月之薪資為23021 元等情，亦有被告提出之被告工作規則、原告退休金給付明細表各1 件為證，但被告將原告分為13個工作月，則換算為歷年之月份，原告每月之平均薪資應為24,939元（23,021÷12×13＝24,939元以下四捨五入），則原告於適用勞基法後可領得之退休金，計為598,536 元（24,939×24＝598,53 6）。被告僅給付原告552504元，短少46032 元，自得請求被告給付。635,064 元以三年半計，共三點五個基數。而上訴人之本薪、職務加給、生活津貼、晉等津貼應列入其工資計算，亦為被上訴人所自承，是核上訴人應列入平均工資計算之項目，即如附表一所示，堪認被上訴人所辯被上訴人其退休前六個月之平均工資計為三萬七千七百五十元乙節為可採。則上訴人適用勞基法後可領得之退休金為一十三萬二千一百二十五元（37750x3.5＝132125），加計適用勞基法前可領得之退休金一百零一萬三千二百元，堪認上訴人依勞基法第八十四條之二規定，可領得之退休金計為一百一十四萬五千三百二十五元（0000000 ＋132125＝0000000 ）。

( 四)查 被上訴人業依其九十年六月工作規則第九十七條第三項規定，給付上訴人退休金一百二十一萬零九百五十元，已較上訴人依勞基法第八十四條之二規定，所可領得之退休金一百一十四萬五千三百二十五元為多，被上訴人自未有短發上訴人退休金可言。

六、綜上所述，系爭外務津貼、特支費既不屬工資之一部，上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，為不足採，被上訴人亦未有短發上訴人退休金，已如前述，則上訴人本於勞動契約法律關係，請求上訴人給付短少退休金及法定遲延利息云云，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均於本件判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

一、按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或貨物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，而勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：一、紅利；二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金；三、春節、端午節、中秋節給與之節金；四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費；五、勞工直接受自顧客之服務費；六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等；七、職業災害補償費；八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費；九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費；十、工作服、作業用品及其代金；十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，勞動基準法第二條第三款及同法施行細則第十條分別定有明文。是工資者實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘係雇主為改善勞工生活而給付，或為其單方之目的給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，應不得列入工資範圍之內。另所謂經常性者與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付，而勞工所獲之給付究屬工資抑或施行細則第十條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱而受影響，則判斷雇主之給與是否係屬工資者，自應先行判斷其給付是否具備對價性，亦即是否係勞工從事實際勞務提供始會取得，若是，則應具備對價性而屬工資，若係雇主之恩惠性、獎勵性給與，則非屬工作之對價而非工資。次則再就該給與是否具備經常性而為判斷，如為固定性、規律性、定額性者即應可認定為具備經常性，至於該給付之形式名稱如何則非所問，如此方能防止雇主對於勞工因工作而獲得之經常性報酬不以工資之名義而改用其他名義給付，而規避該給付將來計入平均工資之內致增加其應付資遺費及退休金之數額，進而藉以保障勞工之權益。

六、綜合上情，依證人謝勝利之證詞、被告法定代理人洪振南於兩造勞資爭議調解之陳述及原告應無同意以較低於退休前之勞動條件繼續在被告處任職之可能等情，已足認被告每月除匯款給付予原告之薪資外，均另以一萬一千五百元之現金給付原告以補貼原告提供勞務之代價，證人林怡玲及洪漢泉之證詞均難為有利於被告抗辯之認定，而系爭一萬一千五百元之現金既為被告每月均給付予原告作為其擔任領班提供勞務之代價，自係原告因工作而可獲得之報酬或對價而屬經常性給與之工資之一部甚明，是被告以證人林怡玲、洪漢泉之證詞及證人謝勝利有關不知系爭現金袋內金額多少之證言及系爭現金袋內之現金非伊基於給付報酬之意思而發給為由，抗辯：系爭現金袋內金錢非原告主張之一萬一千五百元，且屬非定期給付之非經常性給與之獎金云云，自均無可採，堪信原告主張其退休前後之每月薪資應另加計一萬一千五百元之工資乙節為真實。

伍、按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。又勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者。依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。勞基法第五十五條第一項第一款、第二項、第八十四條之二分別定有明文。而在勞基法於七十三年八月一日施行前，有關勞工退休金之規定應適用台灣省工廠工人退休規則，依該規則第九條第一項有關勞工退休金之計算基準規定：工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，末滿半年者不計。合計最高以三十五個基數為限，第二項規定：工作年資末滿十五年者，每滿一年給與二個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者，以一年計算，未滿半年者，給與一個基數之退休金。經查系爭一萬一千五百元乃原告擔任領班工作提供勞務而可獲得之報酬或對價，且為經常性之給與而屬勞基法上所稱之工資而應計入平均工資之內，則原告據以主張被告應給付其未將系爭一萬一千五百元之現金工資計入平均工資以核算退休金之差額自屬有據。又查原告係自勞基法公布施行前之六十一年九月二十七日起即已受僱於被告，且並於該法公布施行後始於八十八年十月二日退休離職，其間應扣除原告在六十五年二月二十日起至六十七年三月十三日止之服役期間，則依勞動基準法第八十四條之二之規定，其工作年資自應以分段適用之方法計算退休金，即該法施行後，退休金之給與標準，依該法第五十五條規定計算，而該法施行前之給與標準，則依當時應適用之法令即台灣省工廠工人退休規則以為計算，依此計算，原告在勞基法施行前之工作年資為十年又十個月，被告應給予原告二十二個基數之退休金，另原告在勞基法施行後之工作年資為十五年又二個月，被告應給予原告三十點五個基數之退休金，總計已超過勞基法規定之最高基數，是被告應給予原告最高四十五個基數之退休金，則原告主張被告應給與其四十基數之退休金亦屬有據。再查原告退休前被告每月以匯款方式給付之最近六個月平均工資為三萬四千零九十九元乙節，為被告所自承，而被告每月既均另給付原告一萬一千五百元之現金工資，亦如前述，則原告主張其應以三萬四千元加計系爭一萬一千五百元現金工資即四萬五千五百元為其退休前六個月之每月平均工資亦屬可採，再乘以原告請求之四十個基數，原告可向被告請求之退休金應為一百八十二萬元，惟被告僅給付原告一百三十六萬三千九百六十元之退休金，則被告短付原告退休金之差額為四十五萬六千零四十元，是原告請求被告給付四十五萬六千零四十元之退休金差額，自屬有據，原告請求超過此數額之部分，則屬無稽。

七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因之失所依附，應併予駁回之。

八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項及第78條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費11,989元及證人王秀娟旅費596元，總計12,585元，應由敗訴之原告負擔，故原告應負擔之訴訟費用額為12,585元。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核於判決結果並無影響，無一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。

(一)按勞工工作年資自受僱日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用勞基法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依勞基法第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。查上訴人對於其退休金依前述規定應採分段給付之方式，及對適用勞基法前之退休金，應依被上訴人70年3月9日修訂之員工退休辦法之規定計算，並不爭執，已如前述，則上訴人之退休金核計方式在87年4月1日被上訴人適用勞基法前，即應依被上訴人之員工退休辦法之規定計算。次查被上訴人員工退休辦法第5條規定「員工退休，其服務年資，任職滿15年者，給予30個基數，滿15年以後，每增1年加發1個基數」、第6條則規定「所稱基數，．．．外勤正式幹部係指基本薪津、責任津貼、職務加給及晉等津貼之固定性薪津總額」、第7條並載明「前條所稱固定薪津總額以退休時所支領者為準．．．並參酌任職期間內每年度考績之總平均分數按左列標準核計之。」（原審卷第18頁）。上訴人於90年6月29日退休時，因考績不佳（丁等）其支領之基本薪津2,790元，職務加給為7,240元，晉等津貼為300元，責任津貼為０元，此有上訴人最近5年考績表、外勤人事卡所載薪津項目（原審卷第19頁、第20頁）在卷足憑，則被上訴人依前述規定計算之固定薪津總額為2,790＋7,240＋300＝10,330元，亦堪認定。基此，被上訴人依上開退休辦法第5條規定核給上訴人30個基數（15年×2），並依同辦法第6條、第7條規定以基本薪津、責任津貼、職務加給及晉等津貼合計固定性薪津總額為10,330元，並計付上訴人於被上訴人適用勞基法前所得受領之退休金309, 900元(10,330 元×30＝309,900元)，洵屬有據。至上訴人主張於被上訴人適用勞基法前雖應依上開退休辦法計付退休金，惟其所領外務津貼應包括在工資內，而列入平均工資計算退休金云云。經查上開退休辦法第6條已明文規定，不論係內勤員工或外勤正式幹部均將外務津貼排除在固定性薪資總額之外，而不列入平均工資計算，上訴人上開主張，即非有據，自不足取。

(二)被上訴人適用勞基法後，上訴人之工作年資為3年，依勞基法第55條第1項第1款規定，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，故被上訴人在適用勞基法後核給上訴人3個退休金基數，復為兩造所不爭執，信屬實在。經查上訴人於退休前半年平均工資以本薪、職務加給、生活津貼、晉等津貼核計為10,330元（原審卷第19頁、第20頁），上訴人就此亦不爭執，是被上訴人辯稱上訴人於適用勞基法後所得受領之退休金為：10,330×3＝30,990元，尚無不合。上訴人雖主張外務津貼應予計入平均工資之範圍云云，惟為被上訴人否認。按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之」。準此，工資之定義重點係在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」（最高法院85年台上字第246號判決意旨參照）。查上訴人所領之外務津貼是否係屬工資之一部分，則應視其性質是否為所提供勞務之報酬對價以定之。依被上訴人公司於90年6月所制頒「被上訴人公司工作規則（原審卷第43頁至第61頁）第97條第3項規定：「87年3月31日（含）前到職員工退休金給予，依下列兩種方式金額較高者，擇優核發一按其工作年資滿15年給予30個基數，滿15年後1年給予1個基數，滿20年後1年給予2個基數，滿25年時另行1次加發2個基數，但最高總數以61個基數為限。未滿半年者不計，滿半年者以1年計。基數之內涵係指核准退休時之本薪、生活補助費及職務加給。外勤員工為退休時往前推算1年，基本薪、責任（職務）津貼、職務加給、普等津貼總額合計之月平均薪津額。二87年3月31日（含）前之基數計算及內涵依前款之規定核給，87年4月1日（含）後之基數計算及內涵依前項之規定核給，惟二者總合最高以45個基數為限。查所為『外務津貼』，係依保戶繳交之保費屬第1次保費或第2次以後之保費，區分為「業務津貼」及「續年度服務津貼」，與收費津貼同，均係依實收保險費之百分比計算。

1.「業務津貼」（First Year Commission,FYC）係依上訴人每月招攬新保險契約保戶所繳交第1年度保險費數額（FirstYear Premium,FYP）乘以一定百分比核算給付之。

2.「續年度服務津貼」則係按上訴人招攬保險契約保戶所繳交第2年至第4年保險費數額乘以一定百分比核算給付之。此有被上訴人公司專招制推展主任（股長）暨聘用股長薪津支給辦法（本院卷第18頁）在卷佐證，而上訴人所領取之外務津貼，係依實收保險費之百分比計算，按月支付予上訴人，並依完成招攬保險契約可領取外務津貼3至4年，最長約4年，亦有上訴人外務津貼匯入帳戶明細表（本院卷第53頁）在卷足憑，且為兩造所不爭執（本院卷第58頁）信屬實在。再者外務津貼性質上應係由客戶繳交之保費而來，而保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，則保險業務員所領取之佣金及數額多寡，即應視該業務員經手或招攬之契約是否成立、及客戶是否如期繳交保費而定，此乃保險業務員工作成果之對價，係受領自客戶之服務費，須有結果（即保約成立及繼續繳交保費之事實）始得獲取，並非從事招攬行為（即提供勞務）者即均得受領，由此足見外務津貼並非其向被上訴人提供勞務之對價，自與前開勞基法所謂之工資有間，亦不因上訴人是否按月受領系爭外務津貼而變異其本即非屬工資之性質。上訴人所訂定之員工退休辦法或工作規則，亦將外務津貼排除在平均工資之外。又「保險業經勞委會87年4月1日公告為適用勞基法之行業，惟以保險業務之特殊，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞基法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免因此衍生無謂爭議，本會特邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者進行研商，獲致共識如下：(一)基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則．．．」，此有勞委會90年3月9日台90勞資二字第009867號函（本院卷第19頁至第21頁）可考，足見勞委會亦認保險業事業單位與其保險從業人員有關外務津貼是否列入平均工資計算，應依契約自由原則，由其雙方訂定之，則本件被上訴人依上開退休辦法或工作規則將外務津貼不列入平均工資，於法並無不合，則上訴人自應受上開退休辦法或工作規則所拘束。上訴人主張不論適用勞基法之前後，外務津貼均應為平均工資之一部云云，殊非可取。

(三)上訴人另主張被上訴人應按其退休前6個月實際總薪資所得除以6個月之平均工資計算退休金云云，並提出扣繳憑單及健保費扣繳證明等件為證（見台灣花蓮地方法院卷第16頁、第17頁）。然查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算退休金，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞基法施行細則第10條之非經常性給與，不計入平均工資計算退休金甚明，是上訴人以前述扣繳憑單為據，而主張外務津貼應予列入平均工資計算，殊無可取。要之，上訴人得受領之退休金計340,890元（309,900＋30,990=340,890），被上訴人既已如數給付，即無短少給付之情事。

五、綜上所述，上訴人本於兩造間之勞動契約，請求被上訴人給付2,120,722元及自起訴狀繕本送達翌日（即90年6月30日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。