臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決

原告

蔡東豊

法定代理人

吳錦素

訴訟代理人

李合法律師（扶助律師）

訴訟代理人

趙培皓律師（扶助律師）

訴訟代理人

劉芝光律師（扶助律師）

被告

臺南市東區博愛國民小學

法定代理人

張慧芬

訴訟代理人

黃溫信律師

　　　　　　黃紹文律師

　　　　　　徐美玉律師

上列當事人間請求給付退休金事件，業經本院於民國106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、原告前於民國104 年10月間因罹患腦中風，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果，業經鈞院依105 年度監宣字第453 號民事裁定宣告為受監護宣告之人，並選定其配偶吳錦素為其監護人在案。

㈡、原告蔡東豊自85年9 月10日起受僱於被告臺南市東區博愛國民小學擔任警衡，惟實際工作內容除駐守於門口警衛室維護校園安全外，尚需協助學生上下學時間之導護、修理校內水電及相關設備、寒暑假校園環境美化清潔及其他交辦庶務，即有部分工作與學校工友之職務相同。94年7 月1 日勞工退休金條例施行時，原告選擇該條例之勞工退休金制度（即勞退新制），並於105 年9 月12日申請退休，退休時之工資為每月新臺幣（下同）20,250元。惟被告並未依該條例第13條規定，將原告於選擇新制前之工作年資之退休金（下稱舊制退休金）提撥至原告之勞工退休準備金專戶，經原告於105年9 月29日聲請、同年10月6 日、10月13日於臺南市政府勞資爭議調解會議與被告進行2 次調解，被告始於105 年12月16日將87年7 月1 日起至94年6 月30日止之舊制退休金283,500 元匯入原告郵局帳戶（下稱後段退休金）。惟就85年9月10日起至87年6 月30日止之退休金部分（下稱系爭期間退休金），仍未依法給付予原告。本件原告乃依勞動基準法第84條之2 前段、原事務管理規則第363 條規定、另類推適用勞動基準法第55條規定（擇一有利適用），提起訴訟。

㈢、茲就原告請求及計算分述如下：

①、原告雖受僱為警衛，然實際職務內容包含與工友相同之工作，均為受被告指揮監督提供勞務以維護校園之正常運作之人，故應受與工友相同之保障而得享有當時相關法規範賦予之退休或退職金。就此節，臺灣高等法院96年度勞上易字第120 號、臺灣高等法院臺中分院102 年度勞上易字第42號判決意旨，亦同此見解。

②、按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；…」，勞動基準法第84條之2 前段定有明文。則就原告自85年9 月10日至87年6 月30日即適用勞動基準法前1 年9 月20日期間之退休金，依上開法文規定，自應依當時適用之法令規定計算。故就此節，依行政院當時訂定施行並適用於公立學校之「事務管理規則」第363 條規定：「工友之退職按其服務年資發給一次退職金，每服務半年給予一個基數…未滿半年者，以半年計。一次退職金均以工友最後在工時之月工餉及本人實物代金為基數…」等，應給予4 個基數；再依原告最後在工時之月薪20,250元計算，被告就該期間應給付退休金為81,000元（計算式：20,250×4 ＝81,000）。

㈣、縱鈞院認原告並無上開規定之適用，按勞動基準法第84條之2 規定依文義解釋觀之，僅就適用該法前之工作年資，應以何種標準計算資遣費及退休金所為之抽象、不確定規範，其實質內容仍須待當時法令或勞雇雙方之協商補充，惟如本件無事務管理規則適用，兩造間勞動契約又無特別約定，關於退休金之給付即無法令可資適用，實屬法律漏洞，而有補充之必要。衡諸勞動基準法之立法目的及精神，係為規定勞動條件最低標準，且為保障勞工權益，加強勞雇關係而制定，且雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準等情，本件應認得類推適用勞動基準法第55條規定請求被告給付退休金，始能兼顧勞工與雇主權益之保護。實務諸如臺灣高等法院臺南分院101 年度勞上易字第14號、98年度勞上易字第9 號、97年度勞上易字第16號、96年度勞上易字第22號等判決意旨可資參照等語。

㈤、聲明：

①、被告應給付原告81,000元，及自105 年10月12日起至清償之日止，按年利率百分之5 計算之利息。

②、訴訟費用由被告負擔。

③、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯則以：

㈠、查原告係被告自行聘僱之駐衛警人員，主要執行例行性之警衛工作，並須巡視校區維護學校安全、統一保管學校門戶鑰匙、接聽電話、填寫值勤時間日誌及訪客登記等事項，有雙方簽立之臺南市東區博愛國民小學駐衛警合約書乙份可佐，足見原告係被告自行聘請之約聘僱人員，非屬編制內員工。

㈡、按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。」，勞動基準法第84條之2 定有明文。再按「本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友。」，行政院訂定發布施行並於85年間適用之「事務管理規則」第328 條亦有明文。故就原告請求之系爭期間退休金，依當時（即84年7 月17日行政院臺人政企字第27102 號令）有效施行之事務管理規則第328 條規定，顯見該規則所稱工友必須是各機關「編制內」之工友，而原告既係被告自行聘僱之駐衛警人員，並非「編制內」人員，自不得適用「事務管理規則」之規定，原告主張，顯於法無據。

㈢、再按臺南市政府於72年2 月1 日以南市人一字第01575 號函公布、77年9 月16日以南市人一字第16933 號函修正之「臺南市政府臨時僱工管理要點」，依其中第7 點待遇與福利第㈣項規定：「臨時僱工不適用公教人員俸給、考續、退休（職）、資遣、撫卹、公保、互助及勞基法等法規。」，可知原告乃被告所僱請之臨時約聘人員，原告請求之期間（即85年9 月10日至87年6 月30日）依臺南市政府公布實行之前揭管理要點，已明定所屬機關僱用之臨時人員並無勞動基準法之適用，故原告仍請求給付87年6 月30日以前之系爭期間退休金，顯無理由。

㈣、又依行政院勞工委員會87年1 月5 日台87勞動一字第56414號函釋規定，公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7 月1 日起適用勞基法，依該函釋法理反面解釋，於87年6 月30日以前該等人員之任職年資即無勞動基準法之適用。況且，勞工工作年資雖為退休之要件，但並非勞工全部工作年資均得列入計給退休金，此由勞動基準法第84條之2 規定亦可得知，勞工工作年資自受僱之日起算，其適用勞動基準法前、後之年資雖得併計為退休要件，但退休金則得分段計給，原告於適用勞動基準法之前之工作年資，應自87年7 月1 日起計算其退休金，87年6 月30日以前應不得請求退休金，原告主張類推適用勞動基準法第55條規定請求給付退休金云云，實無理由等語。

㈤、聲明：

①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

②、訴訟費用由原告負擔。

③、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠、經查，原告係被告自行聘僱之駐衛警人員，其工作內容為：警衛工作、巡視校區維護學校安全、統一保管學校門戶鑰匙、值勤時間內接聽電話、填寫值勤時間日誌及訪客登記；合約期間為1 年，期滿經雙方同意始得續聘乙節，有兩造所不爭執之「臺南市東區博愛國民小學駐衛警合約書」乙份附卷可佐（見本院卷第53至55頁），是依前揭契約內容可知，原告並非依公務人員法制進用之人員，而係被告依契約自行僱用之臨時人員甚明。

㈡、而按臨時人員係指機關非依公務人員法規，以人事費以外經費自行進用之人員，不包括工友等人員，有「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」第2 點第1 款規定附卷可稽；另依「工友管理要點」第2 點規定，所稱工友係指各機關編制內非生產性質之普通工友及技術工友（含駕駛）。基上可知，臨時人員與工友在任用程序、經費來源，顯有區分。而各機關之所以進用臨時人員，其目的均係在分擔及輔助、配合機關編制人員之工作為主，故關於臨時人員之工作項目及內容，如與工友不同，自應分別評價；縱部分係分擔原屬工友之工作，亦不能因之即當然謂其等即為實際上之工友，而應視其等之工作內容與編制內之工友可否評價為相同或實質上相當以為定。經查，本件原告係受聘擔任駐衛警人員，工作內容依合約書所示，詳如前述，雖原告主張其尚需協助學生上下學時間之導護、修理校內水電及相關設備、寒暑假校園環境美化清潔及其他交辦庶務，有部分工作與學校工友之職務相同云云，然為被告堅詞否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），而原告對其主張此節，並未提出任何證據足佐，從而，自難遽認原告主張其工作內容有部份與工友相同云云可採，更遑論可否評價為與工友相當。據此，本件原告為駐衛警臨時人員，並非編制內之工友乙節，洵堪認定。

㈢、承上所述，原告既非工友，則原告主張依事務管理規則第363 條規定請求系爭期間退休金云云，即屬無據。

㈣、次查，中央主管機關勞委會於86年9 月1 日以（86）台勞動1 字第037287號函文公告指定金融及其輔助業等行業及醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、國會助理自87年3 月1日起適用勞動基準法；指定公務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員等工作者，自87年7 月1 日起適用勞動基準法；嗣針對公務機關僱用之臨時工，是否適用勞基法疑義，於87年1 月5 日以台（87）勞動1 字第56414 號函釋指出：「…去年9 月1 日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7 月1 日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法」；另為擴大辦理其餘非依公務人員法制進用之人員之適用勞基法，再於96年11月30日以勞動1 字第0960130914號函指定「公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，自97年1 月1 日生效」。準此，公務機構非依公務人員法制僱用之技工、駕駛人、工友及清潔隊員，應自87年7 月1 日起適用勞動基準法，其工作之內容事實上與其機構內之技工、駕駛人、工友及清潔隊員等相同之臨時工，亦自87年7 月1 日起適用勞動基準法，除此之外之非依公務人員法制進用之臨時人員，則應自97年1 月1 日起適用勞動基準法。而本件原告為駐衛警臨時人員，並非編制內之工友乙節，業如前述，原告既係公務機關非依公務人員法制進用之臨時人員，於97年1 月1 日前即無勞動基準法之適用（臺灣高等法院100 年度勞上字第100 號、臺灣高等法院臺中分院103 年度勞上易字第43號判決意旨足參），從而，原告主張依勞動基準法第84條之2 前段規定請求系爭期間退休金云云，亦屬無據。

㈤、至被告嗣後經勞資爭議調解2 次調解後雖有給付後段退休金（即87年7 月1 日起至94年6 月30日止之舊制退休金）予原告，然核此乃被告依勞雇雙方之協商所為之給付，尚無從因被告有此給付，即改變原告工作之法律性質（仍係非依公務人員法制進用之臨時人員），附此敘明。

㈥、末按「類推適用」係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（參最高法院93年度台上字第1717號民事判決）。經查，「公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，自97年1 月1 日生效。」，業經中央主管機關行政院勞工委員會（勞動部）於96年11月30日以勞動1 字第0960130914號函釋公告在案（見本院卷第62頁），是兩造間之僱傭契約關係業經勞動部明令於97年1 月1 日前排除勞動基準法之適用，即非屬「法律漏洞」，自亦無類推適用勞動基準法之相關規定之餘地。至原告提出之另案民事判決意旨，僅為他法院在他案之認定，事實基礎與本案不同，亦非判例，無從拘束本院之認定，併此陳明。

四、綜上所述，原告主張適用勞動基準法第84條之2 前段、事務管理規則第363 條及類推適用勞動基準法第55條規定，請求被告給付8 萬1 千元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、又按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；小額訴訟，法院為訴訟費用之裁判時，應依職權確定其費用額，民事訴訟法第78條、第436 條之19第1 項分別定有明文。查本件訴訟費用即第一審裁判費為1,000 元，應由敗訴之原告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之23、第436 條第2 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭