臺灣高等法院 臺南分院100年度上易字第505號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上易字第505號

上訴人

即被告

謝育瑩

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度易字第37號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第2046、2155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝育瑩前於民國89年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院(下稱台南地院) 以90年度毒聲字第269號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續毒品之傾向，於90年6 月26日釋放，並由台灣台南地方法院檢察署(下稱台南地檢署)於90年6 月26日以90年度毒偵字第48、543、1336號為不起訴處分。又於90年9 月27日或其前數日，因施用第二級毒品，經本院以91年度毒抗字第59號裁定送觀察勒戒後，於93年3 月30日執行完畢釋放。復因犯違反竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例罪，經法院分別判處有期徒刑2年、1年6月、1年，並定其應執行刑為有期徒刑4年4月確定。嗣經減刑為有期徒刑2年、9月、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑3年1月確定，與前案接續執行迄98年12月10日假釋，並於99年6 月30日交付保付管束期滿執行完畢，猶不知悔改。

二、謝育瑩基於施用第二級毒品甲基安非他命 (起訴書及原審誤載為安非他命，以下均更正之)之犯意，於99年9月16日上午11時許，在台南縣仁德鄉三甲村三甲子26之6 號，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於99年9月16日下午2時許，在臺南市○○路○段176號前為警查獲。

三、謝育瑩另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月23日為警查獲之前1、2日(起訴書載為同日14時25分許回溯96小時內某時)，在台南縣仁德鄉三甲村三甲子26之6號，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於99年9 月23日上午11時45分許，在台南縣仁德鄉三甲村三甲子26之6 號為警查獲，並在謝育瑩之背包內扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重分別為0.57公克及0.63公克）及被告所有供施用甲基安非他命所用之安非他命吸食器1組、安非他命吸食器1條等物；另於被告承租之臺南市仁德區三甲里（改制前為臺南縣仁德鄉二甲村）三甲子26-6號2 樓臥室扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重為0.41公克）及被告所有供施用甲基安非他命所用之安非他命吸食器2組。

四、案經台南市警察局第二分局及台南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官及被告於本院審理期間均未表示異議，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

二、訊據被告謝育瑩對於前開二次施用第二級毒品之犯行，於原審及本院均坦承不諱。又被告經警二次採尿送驗結果，均呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有長榮大學於100 年10月4 日出具之確認報告二份、台南縣警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表在卷可稽(見99毒偵2046號卷第21頁、南縣善警偵字第099001418號卷第137至138頁、台南市警察局第二分局解送人犯報告書第28頁)。此外，並有前開毒品3包及吸食器共4 組(3組及1條)扣案可證，又前開扣案毒品3 包經鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(見原審卷第32頁)。從而，被告自白核與前開事證相符，堪認為實。

三、按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43 %，而安非他命則約為5%，而由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命。安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗係甲基安非他命陽性者，佔大部分，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980 號函示可參。查本件被告經警採尿送驗結果，呈「甲基安非他命」之代謝物，即甲基安非他命及安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度遠高於安非他命之濃度，有前開確認報告在卷可稽。揆諸前開函釋說明，堪認被告施用之第二級毒品為「甲基安非他命」，而非「安非他命」甚明。本件起訴書及原審判決，均將被告施用之第二級毒品誤載為「安非他命」，應予更正為「甲基安非他命」，附此敘明。

四、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 (最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照) 。查本件被告前於89年間，因施用毒品案件，經台南地院以90年度毒聲字第269 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續毒品之傾向，於90年6 月26日釋放，並由台南地檢署於90年6月26日以90年度毒偵字第48、543、1336號為不起訴處分(初犯)；旋於90年9 月27日或其前數日，又因施用第二級毒品，經本院裁定以91年度毒抗字第59號裁定送觀察勒戒，於93年3 月30日執行完畢釋放(二犯)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台南地院99年度毒聲字第645 號裁定在卷可參(見99毒偵2046號卷第30頁)。被告於初犯施用毒品案件，經觀察勒戒處分執行完畢釋放後，於五年內既已第二次再犯施用毒品罪名，則本件第三次施用毒品之犯罪時間(99年9月16日、99年9月23日)，距離其因第二次施用毒品受觀察勒戒處分執行完畢釋放日期 (93年3月30日)，雖已間隔五年，然揆諸前開最高法院決議意旨，自應依毒品危害防制條例第10條第1項規定追訴處罰。

五、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。然毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查：

㈠本件被告先後於99年9月16日下午2時許及同年月23日上午11時45分許為警查獲本件二次施用毒品犯行後，其於警詢、偵訊乃至原審審理時，均未供述毒品之來源 (詳見南縣善警偵00000000000號卷第1至29頁，台南市警察局第二分局報告書第1至5頁99毒偵2046號卷第24頁，99毒偵2155號卷第11頁，原審卷第78至83頁)。

㈡被告雖辯稱：伊於100年6月1日(應係16日) 因另案通緝為警查獲時，有供出毒品來源「小歐」，嗣警於100年6月28日借提詢問時，伊有提到槍彈跟毒品毒源是跟「龍哥」或稱「一龍」（台語）買的，員警始於100年7月5 日再借提伊去岡山指認綽號「龍哥」之林輝郎的住處，並因而查獲林輝郎。警察從監聽譯文只發現「小歐」，「龍哥」是「小歐」的上游，是伊跟警察供出「龍哥」，並帶警察去岡山「龍哥」住處及檳榔攤指認，警察才能查獲「龍哥」即林輝郎。惟：

⒈據證人即台南市政府警察局刑警大隊偵七隊偵查佐杜仁暉於本院證稱：「(你是否曾偵訊本件被告謝育瑩？) 有。(因何案件偵訊被告？)槍砲、毒品、強盜等案件。(是否是本件被告施用毒品案件？) 不是，被告施用毒品案件不是我們偵查隊移送。 (你們問被告的槍砲、毒品、強盜等案件，是否有無其他共犯？) 有，共犯就是被告的女朋友尚淑美、翁揚勝、林煒強。我們是因為被告涉嫌強盜案件而加以偵辦，因被告涉嫌與尚淑美、翁揚勝共犯於100年3月4日在嘉義市○○○街強盜被害人郭文朗之財務，經偵辦後發現被告另涉嫌竊盜、組織犯罪、殺人未遂等罪嫌。另外被告在100年6月15日(應為16號之誤) 經通緝被查獲逮捕時，我們有採被告的尿液，送驗結果有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，但關於毒品的部分，是另案移送。 (被告在本院上訴理由提到他有供出施用毒品的來源，是否屬實？) 我們從100年5月間就開始監聽被告，當時監聽的案由是強盜、槍砲，後來在監聽的過程中發現他跟歐榮政購買毒品，所以再申請監聽歐榮政，監聽的案由就增加為毒品、槍砲、強盜。【我們在100年6月15日(應為16號之誤)逮捕被告，因為被告是通緝犯及槍砲現行犯，而且現場有查獲吸食毒品的器具及槍彈，當天我們偵訊被告的時候，被告有說槍枝跟毒品是跟綽號「小歐」買的，後來經我們查證「小歐」的姓名為歐榮政】。後來我們在100年6月28日向嘉義地檢署借提被告訊問時，被告說扣案的槍彈是透過「小歐」跟「小歐」的大哥買的，但被告並沒有說出這個大哥的綽號跟姓名，後來經過我們循線偵辦查獲這個大哥就是林輝郎。【(你們之後有無查獲歐榮政？)迄今尚未查獲】，被他跑掉了。我們於100年7月5 日借提被告去岡山林輝郎的住處，要確認林輝郎的住家是哪一戶。因為我們逮捕被告之後，有繼續監聽歐榮政的電話，知道歐榮政跟林輝郎的通話情形，並得知林輝郎住在岡山的公園西路上，但不確定是哪一戶，所以借提被告去指認，但當天並沒有進行搜索或是逮捕林輝郎，直到100年8月3 日我們警員才前往該處查獲林輝郎，這天被告並沒有隨同。 (歐榮政的住處有無去指認？) 歐榮政我們早就因監聽及其他證人的指認知道他的住處，100年8月3 日我們在林輝郎住處查獲林輝郎時，歐榮政剛好跟林輝郎一起走出來，但是只抓到林輝郎，歐榮政跑掉了，後來我們去歐榮政的住處也沒有查獲歐榮政。100年8月3 日我們去林輝郎住處本來就是要抓歐榮政，因為我們透過監聽發現歐榮政要去林輝郎的住處，所以才去林輝郎的住處要抓歐榮政，但歐榮政跑掉，現場發現林輝郎持有毒品，才以現行犯逮捕林輝郎。(所以被告是在100年6月15日(應為16號之誤) 被通緝逮捕的時，只有供出毒品及槍枝來源是綽號「小歐」之人，後來在100年6月28日借提時詢問時，被告另外供出槍彈來源是透過「小歐」跟他的大哥買？)對。(所以被告從頭到尾所供出的毒品來源只有「小歐」，被告有無說過林輝郎提供毒品給他？) 【被告在林輝郎被逮捕之前，只有說毒品來源是綽號「小歐」之人，直到林輝郎被逮捕後，才於100年8月間又借訊被告指認林輝郎】，被告說毒品跟槍彈都是透過歐榮政跟林輝郎買的。 (被告供出毒品來源綽號「小歐」，你們如何查出是歐榮政？) 【因為我們在逮捕被告之前就有監聽知道被告跟「小歐」購買毒品】，後來被告被通緝逮捕時，也只有說毒品來源為「小歐」，但並沒有說出「小歐」的姓名、電話等資料，之後我們是透過監聽歐榮政的電話，查證歐榮政所持用電話的用戶申請人，該用戶申請人陳永盛跟我們說電話是歐榮政所使用，並提供歐榮政的身分證資料給我們，我們因而得知「小歐」的姓名及身分，可是到目前為止還沒有抓到歐榮政。 (當初你們借提被告去指認林輝郎住處的時候，主要是要查證槍砲案件還是毒品案件？)槍砲跟毒品都有。(可是你剛剛說被告只有供出毒品來源為「小歐」，並沒有提到林輝郎？) 可是我們透過監聽發現林輝郎也有涉嫌販賣毒品，【只是林輝郎販賣毒品是透過監聽資料而非被告供出得知】。 (所以被告只有供出的毒品來源「小歐」，是你們透過監聽跟電話用戶申請人而查出「小歐」的身分及姓名為歐榮政，但目前為止還沒有查獲歐榮政本人。另外被告是在你們逮捕林輝郎之後才指認林輝郎，就是被告透過「小歐」向林輝郎買槍彈跟毒品？) 是。」；「我沒有承辦本件被告施用毒品案件，我是承辦被告後來因其他案件於100年6月16日被通緝查獲之案件，被告於100年6 月16日被查獲時，有採尿送驗結果有施用安非他命反應，當時被告說毒品是跟綽號「小歐」的人購買的。我們有因被告涉嫌強盜、槍報案件而對被告實施監聽，從監聽過程中就知道被告有在施用毒品，被告被通緝查獲時，身上持有毒品吸食器，故對被告採尿送驗。我們監聽歐榮政的時候，就知道歐榮政的上游了，即使被告沒有帶我們去也會查到，只是時間會比較慢而已」等語 (見本院卷第57頁反面至第59頁反面，第105頁正反面)。

⒉且觀諸被告因另涉犯槍砲等案件，於100年6月28日在台南市政府警察局刑事警察大隊偵七隊警詢時，僅供稱：「我所持槍枝來源，係由綽號「小歐」介紹，再由「小歐」的大哥拿槍枝賣給我」等語，此有證人即員警杜仁暉所提被告前開調查筆錄在卷可參 (因該案現分別移送台灣嘉義地方法院檢察署及台灣高雄地方法院檢察署偵辦中，故將相關筆錄密封於本院證物袋內)，並未提到其當時乃至99年9月間所為本案施用毒品犯行之毒品來源情形。另被告於100年7月5 日經同前偵查隊借提詢問時亦僅供稱：「我今日帶同警方前往我遭警方查扣槍枝上游，即歐榮政之大哥(綽號：「一龍」)住處」等語(見該日筆錄第2頁，密封於本院證物袋內)。

⒊此外，前開偵查隊早於100年6月13日，即因被告涉嫌強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經由台灣高雄地方法院檢察署，向台灣高雄地方法院聲請准予對被告謝育瑩實施通訊監察；另於同年6 月15日，即因歐榮政涉嫌槍砲等案件，經由台灣嘉義地方法院檢察署，向台灣嘉義地方法院聲請准予對綽號「小歐」之歐榮政實施通訊監察，因而於同年月16日查獲被告之前，即已發現歐榮政與被告之間涉嫌交易毒品之情形，此有台南市政府警察局100 年6 月14日南市警刑偵七字第1001502408號函附通訊監察書暨譯文等相關文件在卷可稽(密封於本院證物袋內)。

㈢綜上所述，被告於本件(99年9 月間)二次施用毒品犯行為警查獲後，迄原審審理期間，均未供出前開施用毒品之來源。嗣被告於100年6月16日因另案通緝而為警逮捕，並經警採尿送驗結果，再度查獲被告有施用毒品之犯嫌 (另案由台灣嘉義地方法院檢察官偵辦中) 後，被告雖於該次警詢有供出毒品及持有槍枝來源為綽號「小歐」之人，然並未供出「小歐」之真實姓名，嗣經警查證後始知綽號「小歐」之人之真實姓名為歐榮政，然迄未查獲歐榮政本人。且警方早於100年6月16日逮捕詢問被告之前(同年13、15日)，即經通訊監察程序，得知被告毒品上源歐榮政與被告交易毒品之情形。另被告於同年6 月28日、7月5日經警借提訊問時，僅有供出槍枝來源為綽號「小歐」(即歐榮政)及「一龍」(即林輝郎)等人，並未供出林輝郎亦為被告施用毒品之來源，迨林輝郎於同年8月3日為警查獲後，被告始指認其亦有透過歐榮政向林輝郎購買毒品之情。而警方查悉林輝郎販賣毒品乃是透過監聽資料，並非因被告供出而得知。從而，被告於本案並無供出毒品來源因而查獲之情形，至其於另案所供之毒品來源歐榮政迄未經警查獲，而已為警查獲之另案嫌疑人林輝郎，則係因另受監聽而查獲，被告僅係協助警方指認其住處，及於事後指證林輝郎亦有販賣毒品之行為，揆諸前開規定及判決意旨，被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯」之事由甚明。故被告辯稱其已供出毒品來源，應有前開減刑規定之適用云云，顯不足採。至被告另聲請傳訊證人尚淑美，以證明其有帶同警員查獲林輝郎之事實部分，因被告有帶同警員指認林輝郎住處，業經證人即警員杜仁暉於本院證述明確，已如前述，而被告於本案並未因其供述而查獲其本件施用毒品之來源，亦如前述。是此部分事證已甚明確，自無再傳訊證人尚淑美之必要，附此敘明。

七、原審判決以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定論處，經核尚無不合。另衡諸被告有偽造文書、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等前案紀錄，素行欠佳，有同前前案紀錄表在卷可參，且前經二次觀察勒戒處分，仍未戒斷毒癮，而第三次再犯本件施用毒品犯行，顯見其自制能力欠佳，法治觀念淡薄，雖施用毒品行為，乃戕害被告己身健康，然仍為法所不許，及被告犯後固坦承施用毒品犯行，然於本院爭執有供出毒品來源之減刑事由之態度等情狀，本院認原審就被告二次施用第二級毒品之犯行，各處有期徒刑四月，定應執行有期徒刑六月，並諭知以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，及就扣案之第二級毒品安非他命3小包（毛重分別為0.57公克、0.63公克、0.41公克）、吸食器4 組，分別依法宣告沒收銷燬及沒收，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨辯稱有供出毒品上源，原審未予減刑，量刑過重云云，並無理由，訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。