臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第855號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第855號

上訴人

蔡丁發

即被告

選任辯護人

宋明政律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服台灣台南地方法院100年度訴字第380號中華民國100年7月6日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第17567號），提起上訴，並於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、蔡丁發於民國98年4月間在台南市後壁區後壁里195之16號開設「豐吉國術館」，同月間某日，在高雄市路竹區某處夜市，明知真實姓名年籍不詳男子所販賣之藥粉、膠囊等物，為未經核准擅自製造之偽藥，仍基於販賣偽藥牟利之犯意，購入附表一編號1至3所示偽藥，價格均詳如附表一所示。嗣蔡丁發即以每顆膠囊新台幣（下同）1元之價格，販賣270顆不明膠囊與不詳姓名年籍之客人，並於99年7月16日下午3時15分許，在豐吉國術館內以1,500元價格，出售附表一編號1、2所示偽藥各1罐予喬裝客人並無買受真意之員警辛懷陸，而未實際完成販賣行為。另蔡丁發未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟於99年11月25日14時15分許，在上址國術館內，為右肩膀脫臼之蘇添全進行治療，先以細針在右肩膀關節後方插3針後，再用透明加熱之罐子蓋在插針處，吸出空氣數分鐘後將罐子拔起之方式，從事拔罐放血之侵入性醫療行為。經警持原審法院核發之搜索票前往上址國術館執行搜索，當場查獲蔡丁發非法執行醫療業務，並扣得蔡丁發所有供執行醫療業務所使用如附表二編號4-25所示之物，及在其所駕駛之車牌8W-2359號自用小客車上，扣得如附表二編號1-3所示偽藥。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告蔡丁發所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，有關本件證據之調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。

二、訊之被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱。

㈠販賣偽藥部分：

1.員警在被告所駕車牌8W-2359號自用小客車上扣得附表二編號1-3所示之不明藥粉及膠囊，經台南市政府衛生局送請衛生署食品藥物管理局檢驗結果，藥粉及膠囊中均含有乙醯氨酚（Aceta-minophen）、雙氫克尿塞（Hydrochlorothiazide）、引朵美西幸（Indomethacin）、咖啡因（Caffeine）等西藥成分，核屬偽藥，有搜索扣押資料及台南市政府衛生局100年3月7日南市衛食藥字第1000007919號函檢附行政院衛生署食品藥物管理局100年2月25日FDA研字第1000000645號、100年1月11日FDA研字第0990074638號，及100年1月11日FDA研字第0990074639號（函）檢驗報告書卷可稽（見偵卷第29-39頁），該扣案之不明藥粉及膠囊，均係偽藥，應可認定。

2.被告於偵查中並自陳：「（你這些藥粉何來的？）去年4月我到高雄縣路竹鄉○○○○市路竹區）夜市去買的。（你以多少錢買入藥粉？）大罐800元，小罐400元。（客人要以多少錢向你買？）大罐1,000元、小罐500元。（你以多少錢買入這些膠囊?）1粒5角，我賣1元，我買入時約有1,000粒，已賣出200多粒。（你的國術館是自98年4月開始營業？）是」等語（見偵卷第10、11頁）。99年7月16日下午3時許，警員辛懷陸偕其妻及警察專科學校實習生黃天佑假冒渠2人之子，共同前往被告所經營之「豐吉國術館」看診，被告當場予以整治，並自車牌8W-2359號自小客車內取出一大一小之不明罐裝藥粉，以1,500元價格出售與辛懷陸，其中1瓶藥粉經送驗結果，含有前開偽藥成分，已經辛懷陸在原審證述綦詳（見原審100年6月22日審判筆錄），並有探訪紀錄表、現場照片4幀及行政院衛生署食品藥物管理局99年10月25日FDA研字第0990053166號函在卷可參（見1193號聲搜卷第6、10、11頁），復有該次看診之光碟1片在案可憑。足認被告確係意圖營利，在路竹區某夜市向不詳姓名之人販入附表一所示不明藥物，再加價出售牟利，被告販賣偽藥之犯行，事證明確，堪以認定。

㈡違反醫師法部分：

1.被告已坦承有為蘇添全插針拔罐放血之行為（見原審卷第34頁反面、本院審判筆錄），核與蘇添全在原審證稱：「（警察查獲那次，被告是用什麼東西幫你放血？）用細細的針在我的肩膀關節後方插了3針，然後用透明熱熱的罐子蓋在插針的地方，吸了幾分鐘就把罐子拔起來。（罐子拔起來之後，插針的地方如何？）有一些黑血，被告把血擦掉以後，就沒有再流血了」等語（見原審卷第34頁）相符，並有當場拍攝之照片3幀在卷可佐（見警卷第33-1頁），此部分事實亦可認定。

2.按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，醫療業務之認定，並不以收取報酬為其條件。而所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部之總稱。衛生署於99年4月15日以衛警字第0990207052號令發布民俗調理之管理規定事項」中，即規定民俗調理項目為單純對人施以傳統之按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。民俗調理係運用手技造成人體外之刺激，屬肌肉軟組識的按摩導引，未涉及筋骨關節，注重技巧之實施及制式服務內容，以產生舒適感、維護健康、調理身體為目的，多屬養生保健之用，其本質並不屬醫療行為，故不可宣稱療效。本案所述拔罐，係屬前開民俗調理之行為，惟若涉及以針刺人體後，再輔以拔罐器將血吸出來之放血方式，即為侵入性之處置，應受醫師法第28條之規範，業經行政院衛生署以100年4月20日衛署醫字第1000008568號函復原審法院在卷可考（見原審卷第9頁）。被告自承僅為國小畢業（見原審卷第37頁），並無醫師資格，竟以針插入他人身體後，再以拔罐器將血吸出之方式，從事拔罐治療，依前開衛生署函示意旨，已屬侵入性醫療行為，被告違反醫師法第28條之犯行，事證明確，亦堪認定。

三、核被告蔡丁發所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；其所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈠撤銷改判部分（販賣偽藥）：原審以被告販賣偽藥之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴、刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院85年度台覆字第142號判決）。本件被告自陳於98年4月間在高雄市路竹區某夜市，以藥粉大罐800元，小罐400元、膠囊1粒5角之代價，買入如附表一所示偽藥，嗣後膠囊以1粒1元之價格出售，已賣出200多粒等情，顯係以營利為目的，兼有販入及賣出偽藥之行為，自屬販賣偽藥既遂，原判決以被告販賣藥粉與無買受真意之員警辛懷陸，該次販賣行為未完成，即論以被告販賣偽藥未遂，自有未合。⑵、被告遭查獲當時，扣得大罐不明藥粉8罐、小罐不明藥粉13罐，各取樣1罐送驗，實際僅餘大罐不明藥粉7罐、小罐不明藥粉12罐；另扣得不明膠囊730顆，取樣50顆送驗，實際僅餘不明膠囊680顆。原判決就此部分仍宣告沒收大罐不明藥粉8罐、小罐不明藥粉13罐、不明膠囊730顆（見原判決附表二編號1至3所示），顯未將送驗而耗失之偽藥排除，亦有未妥。被告提起上訴，以量刑過重為由指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決就此部分既有上揭可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判，定執行刑部分已失所附麗，應併予撤銷。茲審酌被告於99年5月間甫因販賣偽藥案件，經台灣高雄地方法院判處應執行刑有期徒刑5月，緩刑2年，並應向國庫支付8萬元確定，現仍在緩刑期間，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，竟不知悛悔，再度從事販賣偽藥之不法犯行，無視法令規定及他人身體健康，惡性非輕；兼衡被告智識程度，本件犯罪之動機、手段，犯罪所得利益及事後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又此部分雖係被告上訴，惟因原審判決適用法條不當而撤銷，自得諭知較重於原審判決之刑。扣案如附表二編號1-3所示之物（驗餘部分），均為被告販入後預備供銷售之偽藥，應依法宣告沒收。

㈡上訴駁回部分（違法執行醫療業務）：原審以被告違法執行醫療業務之事證明確，論以醫師法第28條前段之罪，並審酌被告於99年5月5日甫因在高雄路竹販賣偽藥案件，經台灣高雄地方法院判處2次有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑5月，緩刑2年，並應向國庫支付8萬元確定，現仍在緩刑期間，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；竟不知改過自新，反在後壁區另起爐灶，為人從事插針拔罐放血之侵入性醫療行為，無視他人身體健康，犯後並指稱警員誣陷等一切情狀，量處有期徒刑10月，並以附表二編號7、25所示之物，係被告所有供本件違法執行醫療業務所使用之物，編號4-6、8-24所示之物，則係被告所有供違法執行醫療業務所使用之藥械，均應依醫師法第28條前段規定沒收。經核認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其年歲已高，身體不佳，欠缺法律常識始誤觸法網，原審量刑過重為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

四、定應執行刑：上述撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑1年，扣案如附表二所示之物均沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。