臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第868號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第868號

上訴人

即被告

黃天送

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度訴字第620號中華民國101年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營毒偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃天送前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所強制戒治，而於89年7月27日停止戒治處分出所並付保護管束，而於90年3月2日保護管束期滿執行完畢。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分經裁定令入戒治處所強制戒治，而於93年1月9日因法律修正而釋放出所；起訴部分，則經同法院以92年度訴字第1211號判處有期徒刑1年確定。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因係第一級毒品，不得持以施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101年3月27日凌晨4時許，在其臺南市○○區○○路44之8號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年3月27日9時57分許，警方根據線報得知黃天送涉有吸毒、販毒之嫌疑而持法院所核發之搜索票至其上開住處搜索，並扣得黃天送施用剩餘之海洛因12包（驗餘共淨重1.272公克），及預備供施用毒品海洛因所用之針筒12支、藥鏟3支及分裝袋1包，警方經其同意後採其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而確認其情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於原審及本院審理時均未就本判決後開所引之證據資料之證據能力部分，聲明異議，本院審酌該等證據資料作成形式，並無瑕疵，與待證事實復有關聯性，本院認為適宜作為認定事實之依據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢及原審審理中坦承不諱（見警卷第2頁、原審卷第29頁），而被告於上揭時、地為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，有濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第34頁）。而扣案之白色粉末12包（檢驗後共淨重1.272公克），經送驗結果，均屬海洛因，亦有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可稽（見偵卷第35-36頁），此外復有臺南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採取尿液名冊、代號與真實姓名對照表、查獲照片4幀（見警卷第5-13頁），及扣案之注射針筒12支、藥鏟3支及分裝袋1包在卷可佐。是被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於89年7月27日停止戒治處分出所，復於92年間，因施用毒品案件，經判決罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是本案被告雖係於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年後再犯，然其前述92年間之施用毒品案件，係在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用毒品之犯行，應依法追訴處罰。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件係警方據報得知被告有販毒、施用毒品之情而前往搜索，且當場發現毒品及施用工具而予以查扣等事實，業經本院調取原審法院101年度聲搜字第436號全卷核閱無誤，並有搜索票及扣押筆錄、扣押物品目錄可稽（見警卷第4-7頁），是警方已掌握確切事證而得有合理懷疑被告有施用毒品情事，是被告雖然承認施用毒品犯行，但與自首要件不符，被告辯稱其行為符合自首要件云云，自非可取，併此指明。

四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，顯見其仍未能戒除毒癮，且戒毒之意念非堅，本應嚴懲，惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度尚佳，且施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，復扣案之海洛因12包（驗後共淨重1.272公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，其上之包裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋，與第一級毒品海洛因密切接觸具有不可析離之關係，且無析離之實益，應視為第一級毒品海洛因之一部分，併為沒收銷燬之諭知。至於送鑑定機關取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之宣告等，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴意旨以其有自首情形，應予從輕量刑云云，自非可取，本件上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。