臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第490號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第490號

上訴人

即被告

楊博偉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第924號中華民國101年4月9日第一審判決(起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第1267號)，提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、楊博偉前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，於93年4月21日因無繼續施用傾向執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第714、878號為不起訴處分確定。又於94年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第647號判決判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行刑有期徒刑10月確定，於95年3月30日縮短刑期執行完畢；復因㈠施用第一級毒品、竊盜等案件，經同法院以97年聲字第390號裁定應執行有期徒刑3年確定；㈡施用第一級毒品、詐欺等案件，經同法院以97年度聲字第391號裁定應執行有期徒刑8月確定；上開㈠㈡案件接續執行，於99年9月28日縮短刑期假釋出監，迄100年2月17日縮刑假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。

二、詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月28日下午1時10分許為警採尿回溯72小時內之某時，在雲林縣崙背鄉圓環附近，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

三、因另案經員警通知其到案說明，並於其到案經其同意採集其尿液送驗後，鑑驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。

四、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告楊博偉於原審坦承不諱，其為警所採集之尿液經送鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單影本、代號與真實姓名對照表影本各1紙附卷可稽（見警卷第7至9頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前有如事實欄所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件其施用海洛因之時間，雖在觀察、勒戒執行完畢5年後，惟被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，已因再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並執行完畢，揆之前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1項，而應依法逕為追訴處罰。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑與維持原判決之理由：

㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有事實欄所載科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

㈡原審以前開事證，認被告犯行明確，因而：

1.適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，予以論罪科刑。

2.併審酌被告曾因多次施用毒品經送觀察、勒戒處分、判處徒刑執行完畢，又再犯本件施用毒品犯行，足見其不知警惕，未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及本件施用海洛因之次數僅1次，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月。

3.復說明被告用以施用毒品之工具即針筒，既未扣案，又非違禁物，且通常被告用後即丟棄，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。

㈢本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。

㈣雖被告於原審及上訴理由均主張其有供出施用之毒品海洛因來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照)。本件被告於警詢及偵查中雖供出其毒品是向林東賜所購買等語，然林東賜所涉販賣第一級毒品海洛因予被告乙節，業經檢察官以無積極證據足以證明林東賜有販賣毒品之事實，而為不起訴處分確定等情，業經本院向臺灣彰化地方法院檢察署查明屬實，有該署101年5月18日彰檢文智101偵2031字第20655號函及所附不起訴處分書乙份可憑（見本院卷第24至26頁)，即不符前開減刑之要件，其上訴仍執前詞，請求減輕其刑，即無理由，自應駁回其上訴。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。