臺灣高等法院 臺南分院102年度聲字第177號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　102年度聲字第177號

聲明異議人

謝政賢

(即受刑人)

上列聲明異議人即受刑人因妨害自由等案件，對於台灣雲林地方法院檢察署檢察官之執行指揮書（案號：83年度執更字第986號）、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書（案號：88年度執更字第1804號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：

㈠受刑人前犯妨害自由罪，經判處有期徒刑1年6月，緩刑5年（以下稱甲案），經撤銷緩刑，台灣雲林地方法院檢察署（以下簡稱雲林地檢署）核發83年度執更字第986號指揮書囑託台灣台中地方法院檢察署（以下簡稱台中地檢署）核發83年度執助法字第1293號執行。受刑人緩刑期內犯搶奪、盜匪2罪，搶奪罪經台灣台中地方法院（以下稱稱台中地院）判處有期徒刑2年確定，盜匪罪經台灣高等法院台中分院（以下簡稱台中高分院）判處有期徒刑7年，最高法院駁回確定，二罪經台中高分院裁定應執行有期徒刑8年6月，台中地檢署核發83年度執更法字第2365號指揮書執行（以下稱乙案），以上二案接續執行，先執行乙案8年6月，再執行甲案1年6月。受刑人於87年2月7日返家探視脫逃，經台灣台東地方法院（以下簡稱台東地院）判處有期徒刑4月確定（以下稱丙案），於脫逃期間再犯強劫強姦未遂、猥褻二罪，本院判處強劫強姦未遂有期徒刑15年，強制猥褻有期徒刑1年4月，最高法院駁回上訴確定（以下稱丁案），台東地院裁定丙、丁案應執行有期徒刑16年2月，由台東地檢署核發89年度執更字第44號執行，丙案脫逃罪、丁案強制猥褻罪符合減刑要件，經本院分別減刑並與丁案強劫強姦未遂罪定執行刑有期徒刑15年6月，由雲林地檢署檢察官核發96年度執減更字第1262號指揮書，執行期滿日108年1月19日。

㈡受刑人於民國87年2月7日脫逃，甲、乙案尚有徒刑5年1月22日刑期，台中地檢署再核發88年度執更字第1804號指揮執行，檢察官依判決確定假釋撤銷搶奪等罪殘刑5年1月22日指揮執行。查受刑人執行乙案、甲案尚未報過假釋，何來的假釋撤銷搶奪等罪之殘刑，檢察官再核發執行指揮書應明白規定，受刑人所犯二案如何再執行起算日、如何再接續執行甲案，應明確規定方為依法有據，檢察官執行指揮即進入刑罰執行的階段，各種刑罰，依其刑罰的不同，執行方式也有不同，假釋撤銷之殘刑與有期徒刑是二種不同之刑罰，檢察官執行指揮書依判決確定假釋撤銷之殘刑來執行受刑人未執行完畢的殘刑5年1月22日，違反執行刑罰罪刑法定原則及執行相當原則，違反法律明確性原則，檢察官執行指揮違背法令，執行指揮不當。

㈢檢察官誤算受刑人之刑期，受刑人所犯甲案妨害自由罪，自81年7月2日至81年10月6日羈押於虎尾看守所，羈押之日數97日，乙案應執行有期徒刑8年6月，由台中地檢署核發83年度執更法字第2365號指揮書執行，甲案應執行有期徒刑1年6月，由雲林地檢署核發83年度執更字第986號指揮書囑託台中地檢署執行，受刑人甲、乙案應接續執行，合計二案刑期10年，換算日數3650日，受刑人二案羈押執行起算日自82年5月25日至87年2月7日執行日數共1718日，自88年8月2日至93年9月23日執行日數共3595日，加上羈押雲林虎尾看守所97日共3692日，檢察官執行甲、乙案多關受刑人42日以上。查刑法第127條違法行刑罪，係以執行刑罰之公務員對於應執行罰故意為違背法令執行，或故意違背法令不為執行為要件，檢察官誤算刑期，玫受刑人在監多拘禁若干日，如具備過失條件，除應受行政法制裁外，並應成立刑法第127條第2項之罪。又查刑法第124條所謂枉法裁判，係指故意不依法律之規定而為裁判，即明知法律而故為出入者，檢察官執行指揮不當甚明。

㈣受刑所犯上開甲、乙、丙、丁案係接續執行，刑法規定執行有期徒刑，相關之執行指揮書應載明受刑人所犯各案接續執行，如何刑期起算日，如何執行期滿日應明確，本件欠缺甲案執行起算日、執行期滿日，顯與分別執行，合併計算則有違，影響受刑人假釋計算基準之權益。對二以上刑期應分別執行，合併計算，由指揮執行之檢察官於指揮書上註明合併計算之刑期，以憑辦理假釋，受刑人於101年7月法務部矯正署高雄監獄之長官告知監獄並無甲案妨害自由有期徒刑1年6月之執行指揮書，只有台中地檢署再核發88年執更字第1804號指揮書、乙案8年6月之指揮書，法院不難查明。受刑人所犯甲、乙、丙、丁案由監獄依行刑累進處遇條例規定辦理分別執行，合併計算之刑期，以憑核辦假釋，關係至重，執行甲案失其根據，不利受刑人假釋計算基準之權益，檢察官執行指揮不當甚明等語。

二、經查：

㈠受刑人於81年7月2日因犯妨害自由罪為警逮捕（以下稱案），並經雲林地檢署檢察官諭令羈押後，提起公訴，台灣雲林地方法院（以下簡稱雲林地院）81年度訴字第330號於81年8月26日審理期日准以新台幣（下同）3萬元具保停止羈押，由受刑人之父謝文輝於同日繳納保證金3萬元（羈押期間自81年7月2日起至同年8月26日合計56日），業經調取案偵、審案卷核閱無訛，並據雲林看守所名籍股傳送雲林地院刑事紀錄科81年8月26日被告謝政賢具保通知書，及查覆該所查無81年8月26日至81年10月6日受刑人入所紀錄，有本院公務電話查詢紀錄表可參。受刑人聲明異議認該次羈押期間超過自81年7月2日起至81年8月26日止合計56日部分，顯有誤解。案嗣經雲林地院判處有期徒刑1年6月，上訴後為本院81 年度上訴字第2026號判決上訴駁回，並諭知緩刑5年確定。

㈡受刑人另犯搶奪等罪（以下稱案），為台中地檢署檢察官於82年5月25日諭令羈押（迄至判決確定未獲釋放），經台中地院82年度訴字第2580號就搶奪罪部分判處有期徒刑2年（未據上訴確定），就恐嚇部分判處有期徒刑3年，恐嚇部分上訴後經台中高分院撤銷，論以強盜罪，判處有期徒刑7年，因未確定（詳下述），台中地檢署就已確定之搶奪罪及未確定之強盜罪以【83年度執字第4174號執行指揮書】暫執行有期徒刑9年，受刑人案羈押因而自83年4月27日起轉執行，於指揮書記載「羈押期間82年5月25日起至83年4月26日止合計337日折抵刑期」，「刑期自83年4月27日起至91年5月24日止」。上開強盜罪上訴後經最高法院83年度台上字第2337號判決駁回上訴確定。台中地檢署就該搶奪、強盜2罪聲請台中高分院定應執行刑，台中高分院以83年度聲字第792號裁定應執行有期徒刑8年6月確定。台中地檢署遂以【83年度執更字第2365號執行指揮書】執行該8年6月之刑期，於指揮書記載「刑期自83年4月27日起至90年11月23日止，羈押期間82年5月25日起至83年4月26日止合計折抵刑期337日」，並註銷先前83年度執字第4174號執行指揮書。以上業經調取案確定判決偵、審案卷、台中地檢署83年度執字第4147號、83年度執更字第2365號執行案卷，核閱無訛。

㈢受刑人因於案緩刑期間再犯案強盜等罪，為雲林地院83年度聲字第610號裁定撤銷緩刑，案所受有期徒刑1年6月嗣由雲林地檢署83年度執更字第986號囑託台中地檢署於83年10月5日核發【83年度執助字第1293號執行指揮書】，接續前述案之後執行，指揮書記載「案羈押期間81年7月2日起至87年8月26日止折抵刑期56日；刑期自90年11月24起至92年3月28日止」。惟受刑人於、案合併執行期間由武陵外役監核准於87年2月7日返家探視後，未於指定之87年2月9日前返監執行所餘刑期，因而另犯脫逃罪（以下稱案），起訴後為台東地院通緝。受刑人於脫逃期間於87年5月28日再犯強劫強姦未遂與強制猥褻罪（以下稱案），同日經警拘提後羈押，嗣經雲林地院87年度訴字第266號分別判處有期徒刑15年、1年4月（定執行刑有期徒刑16年），經上訴後，為本院87年度上訴字第1815號、最高法院88年度台上字第3149號分別駁回上訴確定。受刑人因案羈押至88年3月31日（即案羈押期間自87年5月28日起至88年3月31日止合計308日），於88年4月1日起改由案羈押於台東看守所，所犯案脫逃罪經台東地院以88年度易緝字第1號判處有期徒刑4月確定後，因案所受羈押於88年5月24日起轉執行，由台東地檢署核發【88年度執字第284號執行指揮書】執行，刑期自88年5月24日起至88年8月1日止，案羈押期間88年4月1日起至同年5月23日合計53日折抵刑期。而因受刑人脫逃後，前述、案合併執行之刑期尚有殘刑5年1月22日尚未執行，台灣武陵外役監獄乃以87年2月10日武外監總字第0174號函知台東地檢署，再由台東地檢署以88年8月6日東檢清執丁字第8212號函通知台中地檢署，由台中地檢署核發【88年度執更字第1804號執行指揮書】接續案之後執行，刑期自88年8月2日起至93年9月23日止。前述、案宣告之刑期嗣經檢察官聲請台東地院以89年度聲字第10號裁定應執行有期徒刑16年2月，由台東地檢署以【89年度執更字第44號執行指揮書】接續在上開、案殘刑5年1月22日之後執行，於指揮書記載「刑期自93年9月24日起至108年9月19日，案羈押期間自87年5月28日起至88年3月31日止合計308日折抵刑期」。以上經本院調閱台中地檢署88年度執更字第1804號、台東地檢署89年度執更字第44號（內含88年執字第284號）執行案卷，並有卷附台灣高等法院被告（即本件受刑人）前案紀錄表與在監在押全國紀錄表可憑。

㈣本院另據檢察官聲請以96年度聲減字第649號裁定將前述案脫逃罪所處有期徒刑4月減為有期徒刑2月，案強制猥褻罪所處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8月，並與不得減刑之案強劫強姦罪所處有期徒刑15年合併定執行刑有期徒刑15年6月確定，經雲林地檢署以96年度執減更字第1262號指揮書執行，嗣經該署再核發【96年度執減更字第1262之1號執行指揮書】執行前述減刑後合併之刑期，扣除案已執行完畢之4月有期徒刑，尚應執行有期徒刑15年2月，刑期自93年9月24日起至108年1月19日，案羈押期間自87年5月28日起至88年3月31日止合計308日折抵刑期，並註銷台東地檢署88年度執字第284號、89年度執更字第44號與雲林地檢署96 年度執減更字第1262號原執行指揮書，亦經本院調取雲林地檢署96年度執減更字第1262號執行案卷核閱無訛。

㈤本院核計台中地檢署【88年度執更字第1804號執行指揮書】（執行、案之5年1月22日殘刑，刑期自88年8月2日起至93年9月23日止），及雲林地檢署【96年度執減更字第1262之1號執行指揮書】（執行、案之執行刑有期徒刑15年6月，扣除案已執行完畢之有期徒刑4月《刑期起迄日：88年5月24日起至88年8月1日，案羈押期間88年4月1日至同年5月23日止折抵刑期53日》，應執行有期徒刑15年2月，刑期自93年9月24日起至108年1月19日，案羈押期間87年5月28日起至88年3月31日折抵刑期308日），各該執行指揮書均詳載刑期起迄日、羈押折抵起訖日與日數、及接續何執行案號執行，其刑期之計算尚無違誤，亦無違背法令或有何不當之情形。

三、受刑人聲明異議主張案羈押期間自81年7月2日起至同年10月6日，羈押期間應為97日，以此計算前述、、、案之刑期，認為檢察官多計算其刑期42日云云，惟受刑人案羈押期間係自81年7月2日起至同年8月26日經雲林地院准予具保3萬元停止羈押，由其父謝文輝提出現金3萬元具保，業如前述，受刑人聲明異議主張檢察官指揮執行多計算其刑期42日，顯係誤將停止羈押後之81年8月27日起至81年10月6日計入羈押期間之故，是其此部分異議之主張，尚非事實，其異議為無理由，應予駁回。

四、受刑人聲明異議主張所受、案之執行，未報過假釋，何來撤銷假釋之殘刑5年1月22日，且此項再執行殘刑之起算日，如何接續執行，有欠明確云云，惟查受刑人係先後受、案之執行，於合併執行期間之87年2月7日脫逃，致、案尚有5年1月22日之殘刑未執行，經台灣武陵外役監獄通知台東地檢署（副本送台中地檢署），再經台東地檢署通知台中地檢署後，由台中地檢署核發【88年度執更字第1804號執行指揮書】，接續案之台東地檢署88年度執字第284號（即脫逃罪之有期徒刑4月）之後執行，已據台中地檢署於上開88年度執更字第1804號執行指揮書備註欄中記載明確，亦經本院說明如前，而上開台灣武陵外役監獄87年2月10日武外監總字第0174號函（通知台東地檢署）及台東地檢署88年8月6日東檢清執丁字第8212號函（通知台中地檢署執行）及該台中地檢署88年度執更字第1804號執行指揮書所記載「5年1月22日」，係受刑人脫逃後未執行完畢之殘餘刑期，並非撤銷假釋後之殘刑，而台灣高等法院被告（即受刑人）前案紀錄表中，亦查無受刑人假釋紀錄，故受刑人異議主張台中地檢署88年度執更字第1804號執行指揮書關於「5年1月22日」假釋殘刑之記載有誤及執行起算、如何接續執行等未臻明確云云，亦有誤解，其此部分聲明異議為無理由。

五、受刑人另主張無案所處有期徒刑1年6月之指揮書，只有台中地檢署88年度執更字第1804號指揮書，欠缺雲林地檢署88年度執字第284號執行指揮書云云，查受刑人所犯案經判處有期徒刑1年6月，並宣告緩刑5年確定，緩刑宣告嗣經雲林地院83年度聲字第610號裁定撤銷後，雲林地檢署以83年9月5日雲檢耀執木字第20511號函囑託台中地檢署執行，由台中地檢署核發【83年10月5日83年度執助法字第1293號執行指揮書】接續在案即台中地檢署83年度執更字第2365號之後執行，即先執行案，再執行案，、案合併執行期間，受刑人於87年2月7日脫逃，、案尚未執行完畢之殘刑5年1月22日嗣由台中地檢署以88年度執更字第1804號執行，已如前述，故受刑人異議主張案所處有期徒刑1年6月欠缺指揮書云云，顯屬無據，其此部分異議亦無理由。至於受刑人是否適用行刑累進處遇報請假釋部分，受刑人所受刑罰之執行既經各該執行指揮書記載明確，業如前述，自得由矯正機關本其職權依行刑累進處遇條例相關規定辦理，此部分非法院職權，附此敘明。

六、綜上所述，本件聲明異議人所指上述各該執行指揮書並無違法或執行不當情事，受刑人聲明異議，為無理由，應予駁回，爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。