臺灣高等法院 臺南分院102年度抗字第393號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第393號

抗告人

即受刑人

潘治平

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國102 年11月29日102 年度聲字第925 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人所犯如原裁定附表編號1 、2 所示之罪所處之有期徒刑四月、三月，業經臺灣臺中地方法院定應執行有期徒刑五月；另抗告人所犯如原裁定附表編號3 、4所示之罪所處之有期徒刑三月、四月，亦經臺灣雲林地方法院定應執行有期徒刑六月。惟原裁定就上開四罪，所定應執行刑為有期徒刑十月，僅將總刑縮減一個月，減刑幅度甚小。再者，抗告人於101 年度另有二件案件業經服刑完畢，依法應可一併定應執行刑，亦請查明。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年台抗字第367 號判例意旨參照），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，即指為違背法令（最高法院101 年度台非字第173 號判決意旨參照）。

三、經查，抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經臺灣臺中地方法院、臺灣雲林地方法院分別判處如原裁定附表所示各罪之刑，其中編號1 、2 所示之二罪，經定應執行有期徒刑五月，另編號3 、4 所示之二罪，經定應執行有期徒刑六月，並均告確定在案，有各該判決書、執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。從而，檢察官以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，應予准許。又抗告人所犯如原裁定附表所示各罪所宣告之刑，其中單罪最長期者為有期徒刑四月，各罪刑期全部加總為有期徒刑一年二月（十四個月）；另臺灣臺中地方法院、臺灣雲林地方法院分別就編號1 、2 所示之二罪及編號3 、4所示之二罪，各定其應執行刑為有期徒刑五月、六月，則原裁定審核全案卷證後，依法就抗告人所犯如原裁定附表所示各罪定應執行有期徒刑十月，並未逾越刑法第51條第5 款所定有關法律規範量刑之外部性界限，復已斟酌各該法院前定、已失效之二次執行刑加計之總和刑期（十一個月），其並未喪失權衡意義，且從形式上觀察，其量刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。是原裁定所定之應執行刑，並無不當。抗告人以原審重新定刑後，減刑幅度太小為由，認原裁定不當，尚屬無據。

四、抗告意旨另稱：抗告人於101 年度另有二件案件業經服刑完畢，依法應可一併定應執行刑，亦請查明云云。惟按刑事訴訟法第477 條第1 項規定：「依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」是依上開規定，可知是否符合數罪併罰並進而依職權聲請管轄法院為定應執行刑之裁定，係屬檢察官之職權，法院對於檢察官是否發動職權聲請，並無置喙餘地。惟受刑人或其法定代理人、配偶，倘認其他所犯之罪，亦符合數罪併罰之要件，非不得依同條第2 項規定，主動請求檢察官聲請再次定其應執行刑。是抗告人抗告意旨所述，容有誤解。

五、綜上所述，原審法院依法裁定抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，經核並無不合。抗告人抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。