最高法院一○一年度台非字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張明德

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年七月三十日第二審確定裁定（九十八年度聲字第一三三號，聲請案號：台灣高等法院花蓮分院檢察署九十八年度執聲字第一三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按定執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在；二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（貴院九十八年度台非字第一七六號、九十九年度台非字第九五號判決參照）。本件被告張明德先後所犯如附表所示之七罪，其中附表編號１至３之罪判決確定後，經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度抗字第七０號（應為「台灣花蓮地方法院九十八年度聲字第三四一號」之誤）裁定定應執行有期徒刑十月確定。另附表編號４至７之罪判決確定後，經台灣高等法院花蓮分院以九十八年度上訴字第一二七號判決定應執行有期徒刑三年六月確定。嗣檢察官就上開七罪聲請合併定其應執行之刑，台灣高等法院花蓮分院以九十八年度聲字第一三三號裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月，並於九十八年八月十日確定，有相關之刑事判決、裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。從形式上觀察，原裁定雖未逾刑法第五十一條第五款之外部界限，惟本件聲請定應執行刑後所定之四年六月刑期，反較未定執行刑前之三年六月及十月之加計總刑期四年四月為重，依首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（本院五十九年台抗字第三六七號判例），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之兩次執行刑加計之總和刑期，即指為違背法令，而得作為非常上訴之理由。本件被告所犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號１所示之罪，前經台灣花蓮地方法院九十八年度花簡字第二八八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定；附表編號２、３所示二罪，經同法院九十八年度花簡字第三八四號判決各處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，並定其應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日確定；附表編號４至７所示四罪，經台灣高等法院花蓮分院九十八年度上訴字第一二七號判決各處有期徒刑一年，並定其應執行有期徒刑三年六月確定。嗣因上開編號１至３所示三罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，經檢察官聲請另定應執行之刑，台灣花蓮地方法院以九十八年度聲字第三四一號裁定定應執行有期徒刑十月，有各該刑事判決、裁定附卷可稽。而原確定裁定就上開七罪另定應執行之刑，因所斟酌考量之相關條件與之前不同，其以上開七罪所宣告之刑（共計有期徒刑五年二月）為基礎，另定被告應執行有期徒刑四年六月，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。雖原確定裁定所定應執行有期徒刑四年六月，較重於附表編號１至３所示三罪原定應執行有期徒刑十月、加計附表編號４至７所示四罪所定應執行有期徒刑三年六月之總和有期徒刑四年四月，然前定之各該執行刑既均已失效，則此裁量權之行使，從形式上觀察，並未踰越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違。非常上訴意旨執以指摘原裁定關於定執行之刑違反自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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