臺灣高等法院 臺南分院102年度抗字第173號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第173號

抗告人

即受刑人

莊景昇

上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國

102年5月23日102年度聲字第454號裁定，提起抗告，本院裁定如

下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：抗告人目前尚有另案即臺灣嘉義地方法院102年度訴緝字第7號、第8號違反毒品危害防制條例案件尚未審結，本件可否全部判決確定後，再按數罪併罰規定聲請定其應執行刑。又抗告人於民國99年9月16日假釋出監後，表現良好，嗣因父親罹癌且不願接受治療，抗告人為逃避現實，始自101年5月起再度施用毒品，惟抗告人有主動告知觀護人，並聽從其建議至醫院接受美沙酮治療。抗告人於101年5月16日起，密集接受採尿，因而無心工作，且必須照顧罹癌末期之父親，請求准予易科罰金，讓抗告人有貢獻社會之機會。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年台抗字第367 號判例意旨參照），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，即指為違背法令（最高法院101年度台非字第173號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠抗告人莊景昇犯如附表所示各罪後，刑法第50條雖已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，惟依修正後之規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」觀之，其係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，就行為人所犯各罪所處之刑如均屬不得易科罰金或均屬不得易服社會勞動者而言，僅屬條項移列，並無有利或不利之情形，自無刑法第2條第1項適用之餘地。查本件抗告人所犯如附表所示各罪所處之刑，均不得易科罰金，亦均不得易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定，均應併合處罰，對抗告人而言，並無所謂有利或不利之情形，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行刑法第50條第1項前段規定，先予敘明。

㈡本件抗告人因違反毒品危害防制條例等7罪，經臺灣嘉義地方法院分別以101年度訴字第517號、101年度訴字第545號、101年度訴字第588號判決各判處如附表所示之刑，並就如附表編號1至3所示之罪（下稱甲案）定應執行有期徒刑一年六月、就如附表編號4、5所示之罪（下稱乙案）定應執行有期徒刑一年，及就如附表編號6、7所示之罪（下稱丙案）定應執行有期徒刑一年，均告確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。又抗告人所犯如附表所示各罪所處之刑，均為有期徒刑七月，依刑法第41條第1項前段、第2項、第3項規定，皆不得易科罰金，亦均不得易服社會勞動，無修正後即現行刑法第50條第1項但書、第2項規定之適用。從而，聲請人以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，應予准許。又抗告人所犯如附表所示各罪所宣告之刑，其中單罪最長期者為有期徒刑七月，各罪刑期全部加總為有期徒刑四年一月，另臺灣嘉義地方法院就甲案原定應執行有期徒刑一年六月，就乙案原定應執行有期徒刑一年，及就丙案原定應執行有期徒刑一年，前後三案所定原應執行刑合併為三年六月，則原裁定審核全案卷證後，依法就抗告人所犯如附表所示各罪定應執行有期徒刑三年四月，並未逾越刑法第51條第5款所定有關法律規範量刑之外部性界限，復已斟酌該院前定、已失效之三次執行刑加計之總和刑期，其並未喪失權衡意義，且從形式上觀察，其量刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。是原裁定所定之應執行刑，並無不當。

四、抗告意旨雖稱：可否待其他另案審結確定後再聲請定刑云云。惟依刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」及上開修正後即現行刑法第50條規定觀之，可知檢察官就裁判確定前所犯之數罪，倘非屬修正後即現行刑法第50條第1項但書之各種情形者，無需依受刑人之請求，即得本於職權聲請管轄法院定其應執行刑，法院對於檢察官是否發動職權聲請，並無置喙餘地。況依刑事訴訟法第477條第2項規定，抗告人所稱目前尚未審結確定之案件，倘符合數罪併罰之要件，其非不得於該案確定後，主動請求檢察官聲請再次定其應執行刑。故檢察官就目前已確定之數罪，先予聲請定應執行刑，於法並無不合，復未影響抗告人之權益，自無違誤可言。是抗告人抗告意旨所述，容有誤解。

五、抗告意旨又稱：請求准予易科罰金云云。然查，抗告人所犯如附表所示各罪，均已判決有期徒刑七月，依刑法第41條第1 項前段規定，均不符合得易科罰金之情形，是抗告人之請求，亦屬無據。

六、綜上所述，原審法院依法裁定抗告人所犯如附表所示各罪，應執行有期徒刑三年四月，經核並無不合。抗告人抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

附表：受刑人莊景昇定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │101年5月16日 │101年5月29日 │101年6月5日 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣嘉義地方法院檢察署101 │臺灣嘉義地方法院檢察署101 │臺灣嘉義地方法院檢察署101 ││年 度 及 案 號 │年度毒偵字第838、868、905 │年度毒偵字第838、868、905 │年度毒偵字第838、868、905 ││ │號 │號 │號 │├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第517號 │101年度訴字第517號 │101年度訴字第517號 ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│101年8月27日 │101年8月27日 │101年8月27日 │├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第517號 │101年度訴字第517號 │101年度訴字第517號 ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│101年9月13日 │101年9月13日 │101年9月13日 ││ │日 期│ │ │ │├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 備 註 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 ││ │年度執緝字第250號（編號1至│年度執緝字第250號（編號1至│年度執緝字第250號（編號1至││ │3定應執行有期徒刑1年6月） │3定應執行有期徒刑1年6月） │3定應執行有期徒刑1年6月） │└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │101年6月14日 │101年7月9日 │101年7月17日 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣嘉義地方法院檢察署101 │臺灣嘉義地方法院檢察署101 │臺灣嘉義地方法院檢察署101 ││年 度 及 案 號 │年度毒偵字第950、1064號 │年度毒偵字第950、1064號 │年度毒偵字第1121、1165號 │├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第545號 │101年度訴字第545號 │101年度訴字第588號 ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│101年8月31日 │101年8月31日 │101年9月28日 │├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 │臺灣嘉義地方法院 ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第545號 │101年度訴字第545號 │101年度訴字第588號 ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│101年9月21日 │101年9月21日 │101年10月15日 ││ │日 期│ │ │ │├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 備 註 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 ││ │年度執緝字第251號（編號4、│年度執緝字第251號（編號4、│年度執緝字第252號（編號6、││ │5定應執行有期徒刑1年） │5定應執行有期徒刑1年） │7定應執行有期徒刑1年） │└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 7 │（以下空白） │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑7月 │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │101年7月23日 │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣嘉義地方法院檢察署101 │ │ ││年 度 及 案 號 │年度毒偵字第1121、1165號 │ │ │├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │ │ ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第588號 │ │ ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│101年9月28日 │ │ │├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣嘉義地方法院 │ │ ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │101年度訴字第588號 │ │ ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│101年10月15日 │ │ ││ │日 期│ │ │ │├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ │ ││之案件 │ │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 備 註 │臺灣嘉義地方法院檢察署102 │ │ ││ │年度執緝字第252號（編號6、│ │ ││ │7定應執行有期徒刑1年） │ │ │└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘