臺灣高等法院 花蓮分院102年度抗字第56號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 102年度抗字第56號

抗告人

即受刑人

李小強

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年10月3日裁定（102年度聲字第364號；聲請案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度執聲字第270號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人李小強（下稱抗告人）因犯如附表所示各罪，經臺灣桃園地方法院及原法院判處如附表所示之刑確定。而抗告人知悉刑法第50條業經修正後，仍具狀請求檢察官就如附表編號2、7至9、13所示不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，與附表編號1、3至6、11、12所示得易科罰金、得易服社會勞動之罪聲請定應執行刑，檢察官以原法院為如附表所示案件犯罪事實最後判決之法院，聲請定抗告人應執行之刑，原法院認聲請為正當，裁定所犯如附表編號1至9、11至13所示之罪刑，應執行有期徒刑8年2月；所犯如附表編號10、14所示之罪刑，應執行有期徒刑1年3月。並說明如附表編號1、3至6、11、12所示之罪之宣告刑，雖符合易科罰金宣告標準，然因與前揭附表所示不得易科罰金之罪定應執行刑，已不得易科罰金，自無庸諭知易科罰金之折算標準等語。

二、抗告意旨略以：

（一）抗告人無法明確了解附表為何分成2組定其應執行之刑，請予以說明。況抗告人所犯之罪已狀請聲請全部定其應執行之刑。

（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限。俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，且現階段刑事政策非祇在實現以往報應主義之觀念，尤重在教化之功能。

（三）新法實施以來，各法院對其犯罪所判之刑，定其應執行之刑之例，參照如下：

1、最高法院98年度臺上字第6192號，其被告所犯27次詐欺行為，合計判處有期徒刑30年7月，應執行有期徒刑4年。

2、臺灣臺中地方法院99年度易字第2067號，其中被告邱承柏涉犯恐嚇等罪116件，合計判處有期徒刑30年9月，應執行有期徒刑3年4月。

3、臺灣基隆地方法院96年度易字第538號，其被告涉犯竊盜等罪38件，合計判處有期徒刑12年8月，應執行有期徒刑3年。

4、臺灣高等法院97年度上訴字第5195號，其被告合計判處有期徒刑132年8月，僅應執行有期徒刑8年。

5、臺灣臺中地方法院99年度易字第2466號，其被告涉犯加重竊盜罪17件，合計判處有期徒刑10年9月，應執行有期徒刑2年10月，「宣告累計刑，刑罰執行刑」定刑百分比為20.3%。

6、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第1229號，其被告涉犯加重竊盜罪21件，合計判處有期徒刑11年1月，應執行有期徒刑3年6月，「宣告累計刑，刑罰執行刑」定刑百分比為31%。

（四）以上定應執行刑與抗告人相較之下，何止天壤之別，且抗告人所涉犯之罪均為竊盜、毒品之罪，為傷害自己健康之罪，侵害法益造成之危害相較之下，實屬低度行為，定應執行之刑反較高度行為為重，其不公之處，昭然可見。懇請重新定應執行刑為8年11月，以降低累進處遇門檻，以示鼓勵改過向上之機會云云。

三、

（一）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，修正前刑法第50條、刑法第53條、第51條第5款，分別定有明文。又刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，刑法第50條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於102年1月25日生效。而刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。考刑法第50條修正增訂第1項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。經比較新舊法，受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪，得選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，定應執行刑，自以新法對受刑人較為有利。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，自應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條規定定之。換言之，於前揭規定生效後，檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑時，須經受刑人之請求始為合法。所謂經受刑人之請求，無論受刑人於檢察官聲請前已為該項請求；或檢察官於聲請時，受刑人雖尚未為該項請求，惟於法院為裁定前，受刑人已以書面或言詞向檢察官請求，均屬之（最高法院102年度臺抗字第554號、第389號、第378號裁定意旨參照）。申言之，刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。依修正後之規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，以作為定執行刑之準則，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之（最高法院102年度臺抗字第711號、第501號裁定意旨參照）。

（二）次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。申言之，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。亦即倘事實審法院所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院80年度臺非字第473號判例、101年度臺非字第68號、第173號、102年度臺上字第2146號判決、101年度臺抗字第1076號、102年度臺抗字第691號裁定意旨參照）。

（三）又按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（見最高法院59年度臺抗字第367號判例要旨），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑所定應執行之刑期，略少於前定、已失效之執行刑加計之總和，即指為違法（最高法院102年度臺抗字第368號、101年度臺抗字第1114號、第848號、第589號、第364號裁定意旨參照）。甚至不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令（最高法院102年度臺非字第242號、101年度臺非字第173號判決意旨參照）。

（四）再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦毋庸為易科折算標準之記載，業經司法院釋字第144號解釋在案。上述解釋係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。該解釋旨在藉自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸（司法院釋字第679號解釋理由參照）。且上開解釋意旨並未特別限制「數罪併罰」中原得易科罰金之罪，必須與其他併合處罰之不得易科罰金之罪，係在同一訴訟程序中同時受判決而一併確定者，為適用該解釋之前提。故得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，縱非在同一訴訟程序同時受判決而一併確定，如經法院依檢察官之聲請裁定合併定其應執行刑，則原可易科罰金之刑既已不得易科罰金，自毋庸為易科罰金折算標準之記載（最高法院101年度臺抗字第906號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人所犯如附表所示各罪，分別經臺灣桃園地方法院及原法院判決如附表所示之刑，並已確定在案；其中如附表編號1至3所示之罪所處之刑，復曾經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑2年2月；又如附表編號11、12所示之罪所處之刑，則經原法院以102年度易字第79號判決應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，有各該判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可稽。又如附表編號1、3至6、11、12所示得易科罰金之罪與原裁定附表編號2、7至9、13所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟抗告人業已請求檢察官聲請定其應執行刑，有刑事聲請數罪併罰狀乙份附於臺灣臺東地方法院檢察署102年度執聲字第270號卷可憑，依修正後刑法第50條第2項規定，法院應依同法第51條規定定其應執行之刑，均合先敘明。

（二）抗告意旨雖認伊已具狀聲請就全部定其應執行之刑，無法明確了解附表為何分成2組定其應執行之刑等語。按一人犯數罪，是否符合刑法第50條併罰之要件，應以最先確定之罪為基礎，凡在該罪判決確定之前所犯之其他各罪，即符合數罪併罰之要件，應依同法第53條定其應執行之刑，如尚有其他犯罪不符定執行刑之規定者，再以其他數罪之先確定者為基礎，與該罪判決確定前所犯之罪定其應執行之刑（最高法院102年度臺抗字第704號裁定意旨參照）。詳言之，刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在「最先確定之科刑判決確定前」所犯者為限，以界定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院101年度臺聲字第46號裁定意旨參照）。經查：本件檢察官聲請如附表所示20罪，最先確定之罪為如附表編號1所示之罪，其確定日期為101年3月3日，自應以此最先確定之罪為基礎，判斷是否符合數罪併罰之要件。經核其中如附表編號2至9、11至13所示之罪，其犯罪時間均在最先確定之罪科刑判決確定之前，自符合數罪併罰之要件，而得定其應執行之刑；惟如附表編號10所示之罪，犯罪時間為101年5月15日，如附表編號14所示之罪，犯罪時間則為101年4月22日至23日間某時，即非前開最先確定之罪判決確定前所犯，自難與其餘之罪併合處罰。又如附表編號1至9、11至13所示之罪經定其應執行之刑後，就所餘之罪即如附表編號10、14所示之罪而言，如附表編號10所示之罪判決確定日期為101年12月29日，而如附表編號14所示之罪之犯罪時間則為101年4月22日至23日間某時，前開2罪亦符合數罪併罰之要件，而得定其應執行之刑。從而原裁定將如附表所示之罪分成2組，就如附表編號1至9、11至13所示之罪所處之刑，及編號10、14所示之罪所處之刑，分別定其應執行之刑，並無違誤。

（三）又抗告人所犯如附表編號1至9、11至13所示18罪，各刑中之最長期為9月，各刑合併之刑期為9年11月，原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款之外部性界限。且原裁定之應執行刑，已使抗告人獲有減少1年9月之利益，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。如附表編號10、14所示2罪，各刑中之最長期為9月，各刑合併之刑期則為1年5月，原裁定就前開2罪，定其應執行刑為1年3月，經核亦未逾越外部性界限及內部性界限。原裁定復已敘明原依法得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪併合處罰而不得易科罰金，無庸為易科罰金折算標準諭知之旨。從而原裁定所酌定之執行刑，既未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，其泛指原裁定所定應執行刑過高，難認有理由。

（四）至於抗告意旨（三）、（四）雖援引其他判決之量刑，認原裁定應執行刑量定不公云云。惟按定應執行刑之量定，倘未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生裁量權之濫用，自不得比附援引他案量定之情形，指摘本案量定失當而違背罪刑相當原則（最高法院102年度臺上字第3668號判決意旨參照）。申言之，其他判決量刑部分，因每件犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，亦即各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，自難任意比附援引，憑為指摘依據，不得據為本件之合法上訴理由，亦無拘束本案之效力（最高法院102年度臺上字第4310號判決、102年度臺抗字第932號、第904號裁定意旨參照）。從而抗告人所舉之案例，縱係屬實，惟個案情節不一，尚難比附援引，且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。抗告意旨徒執己見而為指摘，亦非有據。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 何方興