臺灣高等法院97年度上訴字第5195號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5195號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

法扶律師 謝崇浯律師

上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第665號，中華民國97年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第2297號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因施用毒品及竊盜等案件，經台灣宜蘭地方法院分別判決有期徒刑10月、10月、5月確定，定應執行刑為1年10月，於94年12月6日假釋出獄，95年2月17日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，於不詳時地，以每3.5公克新台幣（下同）1萬元代價，向高楊漢（另由檢察官偵辦）販入不詳數量甲基安非他命後，基於販賣甲基安非他命犯意，利用門號為0000000000號行動電話，作為販賣毒品聯絡工具，於附表所示之交易時間、地點，以附表所示交易方式，販賣甲基安非他命予游焰淇、朱賀瑞、林志雄、黃閔聖、黃志勇、許崇益等人（附表編號3 所示交易未遂）。經警循線查知上情，於96年6月5日下午4 時許，在宜蘭縣五結鄉○○路○段645號前品蓉檳榔攤，持法院核發搜索票執行搜索，扣得甲○○所持有0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、甲基安非他命4 包（驗餘毛重3.8444公克）、圓形錠劑20顆（驗餘毛重7.7351公克），及販賣毒品所得現金1 千元等物。甲○○並供出購毒毒品來源為高楊漢，因而查獲該案情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：被告甲○○及辯護人，就以下法院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，對於上揭販賣毒品安非他命之犯罪事實，先後於偵審中坦承不諱，核與證人游焰淇、朱賀瑞、林志雄、黃閔聖、黃志勇、許崇益於警詢、偵查中證述情節相符，亦與證人羅晧廷之證稱相一致，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、監聽譯文、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（偵查卷116 頁）在卷可稽，且有扣案門號0000000 000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲基安非他命4 包（驗餘毛重3.8444公克）、圓形錠劑20顆（驗餘毛重7.7351公克），犯罪所得現金1 千元扣案可憑，事證已甚明確。

二、次查，販賣毒品行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性風險評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利非法販賣行為則一，除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件證人游焰淇、朱賀瑞、林志雄等六人自被告取得毒品多次，被告亦供陳係以3.5公克1萬元代價販入，以0.3公克1千元賣出等語（警詢卷5頁、原審卷113頁），另稱「我才去向高楊漢買，從中賺取差價」（原審卷112 頁），其販賣毒品行為具有營利意圖，洵堪認定，不因買入賣出價格有稍許出入而異，足認被告之自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應予依法論科。

三、核被告基於販售營利意圖而將安非他命售予附表編號1、2、4、5、6所示之人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。被告就編號3 所為，因未完成交易，而屬未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第6項第2 項販賣第二級毒品未遂罪，並依法減輕其刑。被告販賣第二級毒品前後，持有毒品低度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各販賣毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告因施用毒品及竊盜案件，經台灣宜蘭地方法院分別判決有期徒刑10月、10月、5月確定，定執行刑為1年10月，於94年12月6日假釋出獄，95年2月17日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，核為累犯，依法加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑）。又被告案發警詢即供出購毒上游高楊漢，此有警詢筆錄及警局偵查報告可稽（偵查卷112、113頁），該高楊漢並經檢察官提起公訴，有其前科表及起訴書可稽（原審卷36頁），符合毒品危害防制條例第17條規定，依法減輕其刑，依法先加後減之，販賣未遂部分，並依法遞減，並先加後減。又無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第65條第2 項定有明文。次按，所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意自始基於概括性，行為時空上具有密切關係，且依社會通念，認為屬包括一罪為合理適當時，才足以構成；否則應依數罪併合處罰。被告係不同時間、地點販賣予不同對象，已無從認定行為人主觀上自始預定有數個同種類販毒行為將反覆實行，且各個購買毒品者，亦非須定期向被告以一定價格購買；被告多次販賣毒品，致毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康犯罪結果，依社會通念，難認評價為包括一罪為合理適當（最高法院96年台上字第1850號、3531號、5568號、5945號判決參照）。

四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審認【次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本件被告於96年4月至6月間，密集以相同方式販售第二級毒品甲基安非他命，而具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上縱有多次之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯行為，應論以一罪】。核與上開論述有出入，難以採取，自有違誤。又毒品包裝與毒品本身可析離，此有上開鑑定報告可稽，原審就被告被查獲之毒品，均沒收銷燬，未加區分，亦有未合。又編號5販毒所得，應係5千元，原審誤為4 千元，仍有未合。被告符合供出上游之規定，原審未減輕，顯有違誤。被告提起上訴，請求輕判，核為無理由，檢察官以原審認本件係集合犯為不當，原審編號5 之合計有誤而提起上訴，核為有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度，施用毒品後為一己私利而多次販售第二級毒品以營利之犯罪動機、目的、手段，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品次數、所得，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定執行刑為有期徒刑八年，以示懲儆。

五、按，刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」，即對於犯人所有供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，沒收與否，授權法院依職權便宜行事；義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之某種物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，遇有上述情形，有主刑存在，不問檢察官有無聲請，法院即有義務依法宣告沒收，並無斟酌之餘地。又，毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有，即無予以宣告沒收之餘地。經查：

1.警方查扣甲基安非他命4 包（驗餘毛重3.8444公克）及圓形錠劑20顆（驗餘毛重7.7351公克），確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第 0960715號毒品鑑定書可稽（偵查卷116 頁），不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬之。包裝袋5個，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。

2.扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1 支，係屬被告所有，供販賣第2級毒品犯罪所用之物，扣案現金1千元係被告販賣安非他命予附表編號6 許崇益所得，此據被告供述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。如附表編號1、2、4、5、6 「犯罪所得」欄所示金額（扣除前揭扣案1千元），合計1萬7500元係被告販售第二級毒品甲基安非他命所得，應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。至其餘扣案玻璃吸食器、記事本，據被告陳稱與本件販賣犯行無關，不於本件諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條、第18 條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 陳志洋