臺灣高等法院 臺南分院103年度抗字第7號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　　103年度抗字第7號

抗告人

即受刑人

蔡昆伸

上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國102年11月28日102年度聲字第937號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：施用毒品者，均有成癮性，其因反覆長期施用下，所犯多次犯行採現行新制一罪一罰之結果，其刑度與販賣毒品行為不遑多讓，惟販賣行為係屬高度犯罪行為，何以實務上對其數罪併罰後定應執行刑之刑度等同施用毒品之低度犯罪行為，顯見法院就施用毒品者之定應執行刑違反「比例原則」之處甚為明確。又法律上屬於自由裁量之事項並非概無法律上之拘束，法律就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部範圍界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限。綜上，本件原裁定就抗告人所犯施用毒品案件共四罪定應執行刑為有期徒刑一年十一月，實屬過重。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。查抗告人即受刑人蔡昆伸犯如原裁定附表編號1、2所示二罪後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，其修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經與修正前刑法第50條規定比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。從而，本件數罪併罰，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後刑法第50條之規定，合先敘明。

三、次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，即指為違背法令（最高法院101年度台非字第173號判決意旨參照）。

四、經查，本件抗告人所犯如原裁定附表所示毒品危害防制條例等四罪，業經臺灣雲林地方法院分別判處如原裁定附表所示之刑，其中編號3、4所示之二罪，經定應執行有期徒刑一年確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又抗告人所犯上開各罪中，其中如原裁定附表編號2所示之施用第二級毒品罪所處之刑，係屬得易科罰金之罪，至於其餘三罪所處之刑，則為不得易科罰金之罪，依前揭修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，本不得併合處罰，惟抗告人已於102年11月22日在臺灣雲林地方法院檢察署訊問時，當庭請求檢察官就上開得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，有訊問筆錄1份在卷可稽。從而，聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，洵屬有據，應予准許。再者，抗告人所犯上開各罪所宣告之刑，其中單罪最長期者為有期徒刑九月，各罪刑期全部加總為有期徒刑二年五月，又臺灣雲林地方法院就其中如原裁定附表編號3、4所示之二罪，係定應執行有期徒刑一年，則原裁定審核全案卷證後，依法就抗告人所犯上開四罪定應執行有期徒刑一年十一月，並未逾越刑法第51條第5款所定有關法律規範量刑之外部性界限，復已斟酌尚未定應執行刑、如原裁定附表編號1、2所示之二罪所宣告之刑及該法院前定、已失效之上開所定應執行刑之總和刑期（共二年一月），其並未喪失權衡意義，且從形式上觀察，其量刑之裁量行使亦無顯然違背比例原則，並不悖於定應執行刑之恤刑目的，而無違裁量權之內部性界限甚明。是原裁定所定之應執行刑，並無不當。

五、綜上所述，原審法院依法裁定抗告人所犯上開四罪，應執行有期徒刑一年十一月，經核並無不合。抗告人抗告意旨猶執前詞任憑己意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。