臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第712號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第712號

上訴人

即被告

余慶烈

指定辯護人

林泓帆律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第52號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度營偵字第2194號，移送併辦案號：105 年度營偵字第314 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實余慶烈意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 、2 、4 所示時地，以一手交錢、一手交貨的方式，販賣第二級毒品甲基安非他命各1 包予沈秉昆、王明傑、陳志成（各次販賣之時間、地點、價額，如附表編號1 、2 、4 所示）。其中販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆時，又同時無償轉讓第一級毒品海洛因1 包予沈秉昆。余慶烈又意圖營利，本於販賣第一級毒品海洛因予王明傑之犯意，於附表編號3 所示時地，以一手交錢、一手交貨的方式，販賣第一級毒品海洛因予王明傑（販賣之時間、地點、價額，如附表編號3 所示）。嗣於民國104 年12月28日，在臺南市○○區○○里○○000 號○○○○醫院0000室，經警徵得余慶烈同意執行搜索，查扣海洛因1 包、甲基安非他命6 包、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 包等物。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠證據能力本案辯護人主張於沈秉昆、陳志成、王明傑3 人於本案之警詢筆錄為傳聞證據，無證據能力。本院認證人沈秉昆、陳志成於本院已就本案犯罪事實證述明確，其等之警詢筆錄已非證明犯罪事實存否所必要，不符刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外之規定，依同法第159 條第1 項之規定，認無證據能力。至王明傑於本院證稱：其因向被告購毒數次，故於本院證述會有混淆，其於本案警詢之陳述均照其本意，其邊講警察邊打筆錄，警察並未教導陳述內容，筆錄製作完後讓其閱覽，其認內容無誤後於筆錄上簽名蓋印（本院卷318 至320），足認王明傑於警詢之陳述，其陳述前及陳述時之客觀外部情況，受干擾之可能性較低，且其於警詢時之主觀的意思狀態，並無於本院證述前或證述時，面對被告可能而生的左右為難（證述前指其與被告在監執行，同一警備車戒護提解至本院出庭），故其於本案之警詢筆錄應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其警詢筆錄具證據能力。此外，當事人、辯護人對於其他被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本案之傳聞證據均具證據能力。

㈡證明力

⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆，同時轉讓第一級毒品海洛因予沈秉昆（附表編號1 ），販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志成（附表編號4 ），販賣第二級毒品甲基安非他命予王明傑（附表編號2 ），且所圖利益為賺取其中甲基安非他命量差，供己施用，而有營利意圖等犯罪事實，均坦白承認（本院卷173 、288 、310 、390 、392 至394），被告否認販賣第一級毒品予王明傑（附表編號4 ），其與辯護人辯稱被告於104 年11月12日中午與王明傑通話後，並未與王明傑碰面，而是104 年11月13日凌晨零時過後，與王明傑在○○○○醫院碰面，王明傑持槍強盜其身上的海洛因，當時吳進龍在場，被告並未販賣海洛因予王明傑。是以，本案爭點在於被告有無販賣海洛因予沈秉昆、王明傑，抑或被告僅係轉讓海洛因予沈秉昆，並未販賣海洛因予王明傑。

⒉關於被告販賣甲基安非他命予沈秉昆、陳志成、王明傑等人之事實，於販賣甲基安非他命予沈秉昆的同時，又拿1 包海洛因給沈秉昆免費試用等事實為證人沈秉昆（本院卷164 至172 ）、陳志成（本院卷297 至309 ）、王明傑（本院卷311 、313 、322 至324 、326 、327 ）於本院證述甚詳，另有其3 人於偵訊之證述筆錄（偵一卷92至93、38至39反、偵一卷70至71）可參，復有被告所有持用之門號0000000000號手機、門號0000000000號手機之通訊監察書（偵二卷68至76）、被告以上述手機分別與持用門號（00）000000公用電話之沈秉昆（偵一卷80）、持用門號0000000000號手機之陳志成（偵一卷31至33）、持用門號0000000000號手機之王明傑（偵一卷66至67）之通訊監察錄音譯文可憑。另有警方之扣押物品清單可參，扣案之第二級毒品甲基安非他命6 包、第一級毒品海洛因1 包、電子磅秤1 個、夾鏈袋1 包等物足資為證。

⒊沈秉昆於警詢固供稱我向被告購買海洛因及甲基安非他命各1 包，每包價值500 元（偵一卷77反），於偵訊中已改稱我向被告拿甲基安非他命、海洛因各1 包，加起來1 千元，我有把錢交給他（偵一卷92反），並未證稱其向被告購買海洛因1 包5 百元。沈秉昆於本院證稱我見面是向被告購買「糖果」甲基安非他命1 千元，被告說他剛買海洛因來，要試藥，類似打廣告，請我以後幫他拉客戶，試試看如果好用，以後可以向他買海洛因，甲基安非他命1 千元的量夠，海洛因1 包算是賺到；警詢時警察說你1 千元拿到2 包，我說對，這樣1 包不就500 元嗎，警察當時沒問那麼細，我也講得不夠清楚（海洛因是贈送試吃不是購買），檢察官訊問時，我的認知也是1 千元拿到2 包，但我是買甲基安非他命，海洛因是被告送的，只有一點點的量，甲基安非他命施用起來是甲基安非他命，海洛因注射有海洛因感覺，但東西不好，所以後來沒再跟被告買海洛因（本院卷166 至171 ）。可認沈秉昆於警詢所指「1 包5 百元」，偵訊中證稱「兩包1 千元」，均係簡化當時購買甲基安非他命，被告附贈海洛因1 包讓沈秉昆試試好壞的說法，沈秉昆於本院之證述顯較具體明確，當以其於本院的證詞為可採。其於警詢所稱購買海洛因1 包5 百元的說詞，並不足以彈劾其於本院證詞的真實性。至被告於原審坦承販賣甲基安非他命及海洛因各1 包，每包5 百元共1 千元予沈秉昆之詞，與沈秉昆前述於偵審中具結後之證詞不一致，核與事實不符，此部分自白尚難採信。

⒋另證人陳志成於本院固一度證稱其係拿錢給被告，要被告幫其購買甲基安非他命，是與被告合資購買，是被告需要錢云云，然陳志成究竟有無先拿錢給被告，被告再去購買甲基安非他命回來交給陳志成，還是與被告約在○○超商見面後，即一手交錢、一手交貨，完成交易，陳志成於本院證述不一（本院卷295 、296 、300 至302 、305 ），且其所證被告需要錢云云，顯與通訊監察錄音譯文內容所示其有現金，要向被告購買甲基安非他命之情不符（陳志成：烈哥，要處理，你那邊有嗎。被告：什麼？陳志成：要處理，錢要拿給你，你那邊有嗎？被告：好啦。陳志成：我等一下過去；偵一卷31）。陳志成於本院提示先前筆錄及通訊監察錄音譯文後，於本院證稱向被告購買甲基安非他命之情無誤，並證稱被告身上有甲基安非他命，其之所以證稱其拿錢給被告、被告需要錢、被告要另向他人拿甲基安非他命來給他云云，是希望被告能判輕一點，因為他身體有病，也有年紀了（本院306 至309 ）。嗣於被告陳述意見時，陳志成當庭哭泣，勸被告不要再訴訟了，「你也有年紀了」、「二級的沒有多久」（本院卷309 ）。足見陳志成是因販賣第二級毒品罪重，被告年邁體病，倘為真實證述，恐對被告不利，故其所證合資購買云云，顯係避重就輕之詞，不足為信，其撥打電話向被告購買甲基安非他命1 包2 千元，並於電話撥打完約10分鐘，在○○超商與被告碰面，一手交錢、一手交貨，完成交易之證詞，才是實情。另依陳志成於偵訊及本院之證述筆錄，被告販賣之物係甲基安非他命無誤（偵一卷39、本院卷303、304 ）。

⒌王明傑於本院證述於104 年11月11日下午2 點多，接連撥打電話給被告，之後在○○超商碰面，一手交錢，一手交貨，當場完成交易，並未先交錢，再等待被告到他處取貨交付，也無與被告合資購買甲基安非他命，其購得後施用，是真的甲基安非他命，其藥頭只有被告，沒別的藥頭，每次向被告購得2 千元的份量都差不多（本院卷323 、324 、327 ）。王明傑於偵訊中亦證稱於下午2 點38分通話後，過12分鐘交易，所購得確係甲基安非他命，但品質不純（偵一卷70反、71）。被告與王明傑並無於此次合資購買甲基安非他命無誤。被告一度辯稱與王明傑係合資交易云云（本院卷162 ），尚無可取。

⒍關於被告販賣海洛因予王明傑部分，王明傑雖於本院詰問之始，證稱104 年11月12日其並未在○○醫院向被告購買海洛因，係其友人「信仔」向被告購買，其當時在場，看到被告交一包菸給「信仔」，並證稱於警詢時沒說是其買的，是說其跟朋友去，其朋友買的云云（本院卷312 至313 、316 至317 ）。然王明傑於本案之警詢、偵訊，均一再證稱其於104 年11月12日中午11點32分、11點42分、12點與被告的3 次通話，係要向被告購買海洛因，12點通話完約40分鐘後，在○○○○醫院對面產業道路向被告購買海洛因1 包1 千元（偵一卷65、70反），被告於本院坦承上述3 通電話為其與王明傑之通話（本院卷396 ），王明傑亦於本院證稱其於本案警詢時之意志狀態乃自由陳述，客觀外部情況並未受教導干擾，筆錄內容亦係經其閱覽無誤後簽名（本院卷318 至320），再參通訊監察錄音譯文，王明傑接連撥打3 通給被告，要被告過來○○○車站，並在車站等候被告，倘僅係王明傑友人「信仔」欲購買海洛因，王明傑不必代勞打多通電話，還相約車站等候被告。是其於本院此部分證述，與客觀事證不符，並不可信。經本院提示上述通訊監察錄音譯文及本案警詢筆錄，王明傑證稱其係與「信仔」合資向被告購買海洛因，其出資1 千元，「信仔」不知是1 千元還是5 百元，被告電話中說要到○○○車站，其與「信仔」騎機車從○○過來，到車站後等不到人，被告又叫其等掉頭回○○○○醫院，其與「信仔」再回○○醫院前產業道路與被告碰面，其拿錢給被告，被告交海洛因給他，並沒有與被告說要合資購買海洛因（本院卷325 至328 ）。另觀王明傑於本案警詢供稱104 年11月12日中午12點與被告通話後約40分鐘，在○○醫院對面產業道路向被告交易海洛因（偵一卷65），並前述通訊監察錄音譯文顯示兩人確係約在○○○車站碰面等證據資料，兩人12點講完電話至交易時相差40分鐘，足見王明傑證述在○○○車站等不到被告再折返回○○醫院前產業道路進行交易為真。

⒎王明傑於本院接著證稱此次購買海洛因之後，於同年月13日凌晨又打電話約被告見面，其與友人王欽城，被告與其小弟吳進龍在○○○○醫院一同碰面，其以手假裝槍抵住被告的腰，要被告東西拿出來，被告拿海洛因給他，其與王欽城就騎機車走了（本院卷331 、332 ），吳進龍於本院另證稱104 年11月13日凌晨，王明傑約被告見面，其與被告至○○○○醫院，與王明傑及其友人碰面，王明傑說往裡面走，就拿槍抵住被告腰部，示意其不要靠近，其看見被告拿出袋子，裡面裝甲基安非他命及海洛因，王明傑就拿藥，後來救護車經過，燈閃很像警車，王明傑很緊張的樣子，跳上機車就走了，當時是大半夜，其問被告真的被搶了嗎，被搶多少，被告說沒關係，那是借的；那段時間，其與被告常在一起，被搶的前一天下午，被告已與王明傑接觸1 次，那次其沒跟去，是其問被告，被告說王明傑下午已經找過他了，現在（指13日凌晨，已經過12點了）又約他見面（本院卷337 至339、341 、342 、343 ）。被告亦坦承104 年11月13日凌晨，王明傑在○○醫院拿槍抵住我，搶走我身上的海洛因，吳進龍騎機車載我，他有看見（本院卷173 、174 ）。以上供證可認王明傑與被告於104 年11月12日、13日約碰面交易海洛因時，均與朋友一同前往，則王明傑於104 年11月12日下午與被告交易海洛因時，應如其於本院所證，是與朋友「信仔」一同合資購買無誤。王明傑於本案警詢、偵訊證述104 年11月12日中午12點通話後，向被告購買海洛因1 千元部分，應係漏講了其與友人「信仔」合資共同向被告購買海洛因之情，因其僅出資1 千元，故講成向被告購買1 千元之故。此部分以王明傑於本院證述合資向被告購買海洛因，較符合其與吳進龍所證：於13日凌晨，王明傑與友人出現與被告碰面之實情。至購買金額，王明傑出資1 千元，友人「信仔」出資5 百元或1 千元其已不記得，依罪疑唯輕原則，當以「信仔」出資5 百元，總共交易金額為1 千5 百元，由王明傑交付被告，被告交付海洛因1 包予王明傑，完成交易為可採。再參吳進龍之證詞，即104 年11月13日凌晨（也就是12日大半夜已經過12點了），被告告知其前1 天下午（即12日）才與王明傑接觸，王明傑怎麼又要買等語，益見被告於104 年11月12日下午，的確與王明傑進行海洛因交易。至王明傑於本院一度證稱104 年11月11日當天先向被告買海洛因，再向被告買甲基安非他命云云，與前述通訊監察錄音譯文及警詢、偵訊筆錄所示不符，應係如其所述，向被告購買太多次，一時記憶混淆所致，此部分瑕疵，不足以動搖其前述證詞之真實性。

⒏再參扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，均屬販賣毒品分裝所用，以賺取「量差」供己施用之工具（或預備用之工具）。又參前述沈秉昆證詞，104 年9 月29日被告轉讓海洛因的目的是為請沈秉昆試藥，若覺不錯日後可向被告購買，104 年11月12日、13日，王明傑、吳進龍均證稱被告販賣或持有海洛因，被告亦自承104 年11月13日其持有海洛因，104 年12月28日扣案之海洛因1 包、甲基安非他命6 包，被告自承確係海洛因及甲基安非他命，並為其所有無誤，以上證據資料，更可佐證被告有販賣海洛因予王明傑的營利意圖與實力。蓋先前的海洛因試藥的毒品成本、搭車、騎車約碰面的交通成本、被告本人施用海洛因及甲基安非他命的需求及開銷，在在可見被告販賣海洛因，乃圖供己施用「購入與販出」間之海洛因數量差額，一如被告販賣甲基安非他命予王明傑、陳志成、沈秉昆，均賺取「量差」，以供自己施用。是被告販賣海洛因予王明傑具營利之意圖，亦可認定。被告於原審亦自白104 年11月12日下午，確有販賣海洛因予王明傑。其此部分自白亦與前述證據資料相合，可信可採。王明傑雖係與其友人「信仔」合資向被告購買海洛因，惟據王明傑於警詢、偵訊及本院後來之證述，均係其與被告從事電話聯繫及交錢取貨等互動，是王明傑係實際向被告購毒之人，王明傑與「信仔」合資額多寡，乃其內部關係，被告知情的可能性推定為零，故不再另論被告販毒給王明傑與「信仔」2 人，併此敘明。另扣案之海洛因及甲基安非他命，被告已自承其成分確係海洛因及甲基安非他命無誤，證人沈秉昆、陳志成、王明傑亦均證稱向被告購買者，施用後認係海洛因及甲基安非他命無誤，該等扣案物之成分本院認已無爭議，持有該等毒品亦無另構成他罪之虞，故不再耗費資源送請鑑定，併此敘明。

⒐被告辯稱其於104 年11月12日下午並未與王明傑碰面，是104 年11月13日凌晨遭王明傑持槍強盜海洛因部分，依臺南市政府警察局新營分局106 年2 月21日南市警營偵字第1060084296號函文所附王明傑於106 年2 月20日之警詢筆錄，王明傑供稱104 年11月11日中午，在○○醫院前產業道路，以1500元向被告購買海洛因1 包半，之後於104 年11月12日凌晨撥打電話給被告，約被告至○○醫院前○○超商碰面，其與友人王欽城到場，被告與吳進龍到場，其用手假裝槍抵住被告腰部，要被告交東西出來，被告交付海洛因1 包，其告訴被告先借改天再還（本院卷275 至279 ）。王明傑於該次警詢所供兩次與被告碰面時間，和前述104 年11月12日下午、13日凌晨不同，惟如前通訊監察錄音譯文、王明傑於本案之警詢筆錄、偵訊筆錄、王明傑於本院之證述內容、吳進龍於本院之證述內容等所示，此之時間點相差1 天，應係王明傑於警詢時記憶有誤所致（依警詢筆錄記載，應係警察一開始誘導的日期為104 年11月11日發生錯誤，導致其記憶錯誤），尚難認其所供前後矛盾，均不可信。王明傑於本院亦一再堅稱：以手假裝槍枝抵住被告腰部要被告交付海洛因那次，是在購買海洛因那次之後。以上可見，王明傑向被告購買海洛因及以手裝槍要被告交付海洛因，前者係在通話後的下午（104 年11月12日），1 次在該通話後下午交易後的翌日凌晨（104 年11月13日），兩者截然可分。又王明傑於該次警詢中供稱向被告購買海洛因1 千5 百元部分，則與本院上述認定相同，此亦得為王明傑與其友人合資1 千5 百元購買海洛因之佐證。末參被告與吳進龍於本院對質時，吳進龍堅稱104 年11月12日那次其未與被告同往與王明傑碰面，不知道該日被告有無販賣，是聽到被告說下午才接觸（碰面），怎麼晚上還要接觸（碰面），被告有這樣的疑問，因為當時已超過12點，可能要變成隔天（本院卷342 、343 ）。足見被告意圖將104 年11月12日販賣海洛因及104 年11月13日凌晨被強盜海洛因等事，混為一談，使吳進龍證稱104 年11月12日下午，被告並未與王明傑碰面，惟吳進龍不為所動。被告於本院另稱吳進龍要陷害我，說我沒有錢可買東西，想要吃別人的云云，然吳進龍乃被告聲請傳喚之友性證人，被告與王明傑均證稱104 年11月13日凌晨碰面時，吳進龍在場。則被告所稱吳進龍陷害他云云，顯係虛構，當無可信。

⒑綜上，本案事證明確，被告與辯護人所辯未販賣海洛因予王明傑部分，並不足信，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由

㈠被告販賣甲基安非他命予沈秉昆、王明傑、陳志成之行為（附表編號1 、2 、4 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，被告轉讓海洛因予沈秉昆之行為（附表編號1 ），係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，被告販賣海洛因予王明傑之行為（附表編號3 ），係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告販賣第二級、第一級毒品之高度行為，吸收持有第二級、第一級毒品之低度行為，持有行為不另論罪。檢察官認被告交付海洛因予沈秉昆之行為係販賣第一級毒品罪，容有未恰，起訴法條應予變更。起訴書認被告販賣海洛因予王明傑之價額為2 千元，乃明顯之錯誤，應認被告僅販賣王明傑1 千5 百元。被告販賣甲基安非他命予沈秉昆的同時，轉讓海洛因予沈秉昆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品罪一罪。被告附表編號1 至4 販賣第二級毒品3 次犯行、販賣第一級毒品1 次犯行，共4 罪，其犯意個別，行為不同，應予分論併罰。移送併辦部分與起訴事實相同，併予敘明。

㈡刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 (即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第59條於94年2 月2 日修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修法理由謂：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」本院審酌下列情狀，認本案販賣第一級、第二級毒品罪部分，有刑法第59條規定之適用：

⒈被告犯後於本院雖否認販賣第一級毒品罪，但其於原審已坦承販賣第一級毒品罪，只因販賣第一級、第二級毒品罪太重，且在地院仍有販賣毒品之他案，併合處罰，刑度嚴峻，故其上訴否認販賣第一級毒品罪，難認其犯後態度惡劣，毫無悔過之心。其於本院最後審判庭之量刑調查時，亦已顯露悔意。至其販賣第二級毒品罪部分，被告於原審、本院均已坦承犯行，已見悔不當初。

⒉被告年紀已高，且身體狀況欠佳，長時間住院，其無業，經濟困頓，又染毒癮無法戒除，為施用海洛因、甲基安非他命之需求，進而在醫院周邊或外地販毒，雖可見其惡性，但相較於大毒梟，被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量甚少，販賣所得價額低，且所販賣的對象均係長期有毒品施用需求之人，非製造新的毒品人口，其犯罪情節尚屬輕微，犯罪所生危害亦同。是以，被告犯罪之情狀顯可憫恕，販賣第一級毒品罪部分，倘科以法定最低刑度無期徒刑，販賣第二級毒品罪部分，倘科以法定最低刑度7 年以上有期徒刑，均嫌過重，而有情輕法重的情形，爰依法各罪皆酌減其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告並未販賣海洛因予沈秉昆，而係販賣甲基安非他命予沈秉昆之同時，附贈海洛因1 包予沈秉昆，乃轉讓第一級毒品海洛因之行為，犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之罪，且與所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪間，乃想像競合犯關係，應論以販賣第二級毒品罪一罪，敘明如前，原審認被告此部分係犯販賣第一級毒品罪（原判決附表編號4 ），採證容有違誤，認定事實與證據資料不合，適用法則錯誤。

⒉被告販賣第一級毒品予王明傑之價額為1 千5 百元，原審認定2 千元，此部分與王明傑之證述亦不適合，認定事實錯誤。

⒊刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，刑法施行法第10條之3 亦增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應前述沒收相關條文之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，可依刑法第38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。原審就本案之沒收，未及適用修正後之規定，容有不合。

⒋被告販賣第二級毒品甲基安非他命予沈秉昆所使用之聯絡工具，係門號0000000000號手機，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志成、王明傑，販賣第一級毒品海洛因予王明傑使用之聯絡工具，是門號0000000000號，兩支販毒所用之手機明顯有別，原判決附表各罪，將上述兩支未扣案手機均宣告沒收，亦屬不當。

㈡被告上訴或指原判決量刑過重，或指其未販毒，固無理由，惟原判決有如上可議之處，應予撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠本院審酌如前所示之酌減事由，並審酌被告大學肄業之智識程度，其已婚，配偶因罹患癌症在醫院治療中，兩個小孩均已滿18歲，其中1 位因智能不足，現在教養院，其於車禍前曾從事臨時工等工作，並其他一切情狀，各量處如附表所示之刑。再參被告於本案所犯乃同質性高之罪，被告個性之矯正有賴較長期間處於戒毒環境中，但因被告身體狀況，過長刑度對其身體狀況及再社會化顯不適合，爰定其應執行刑。

㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重21.75 公克）、5 包（含袋毛重8.52公克）、第一級毒品海洛因1 包（含袋毛重2.98公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，於被告所販賣第二級毒品罪之最後1 次（即販賣予陳志成，附表編號4 ）、及販賣第一級毒品罪（販賣予王明傑，附表編號3 ），諭知沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包，被告既已供承其販賣甲基安非他命係賺取「量差」供己施用，本院亦認定被告販賣海洛因亦係出於相同營利之意圖，則電子磅秤及夾鏈袋顯均係供被告分裝第一級、第二級毒品販賣、或預備分裝供販賣所用之物，且為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於前述附表編號3 、編號4 各罪諭知沒收之。未扣案各次販賣毒品所聯繫之手機，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號1 至4 所示各罪，均諭知沒收之，再依修正後刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另未扣案各次販賣毒品所得，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於附表編號1 至4 所示各罪，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上述沒收部分，依法併執行之。扣案三星牌行動電話2 支（內裝有門號0000000000與0000000000號SIM 卡各1 片）雖為被告所有，然與本案無涉，為被告供承在卷，扣案現金2200元，距案發時間長達1 個月以上，非被告犯罪所得，且亦經被告供明無誤，故皆不諭知沒收之。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第18條第1 項（修正後）、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項（修正後）、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第3 項（修正後）、第40條之2 第1 項（修正後），作成本判決。

七、本案經檢察官張簡宏斌提起公訴，檢察官吳梓榕於原審實行公訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。