臺灣高等法院 臺南分院107年度上易字第56號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 107年度上易字第56號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林哲緯

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易字第217 號中華民國106 年11月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、公訴意旨略以：被告林哲緯於民國105 年7 月26日晚間9 時許，在所營雲林縣○○市○○路00號洗車場內，以燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（即附表編號4 ，下或稱﹙本案﹚系爭犯行），嗣於同年月29日經警搜索上址扣得吸食器1 組，且驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌。

二、

㈠、

⑴、92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，刪除「三犯以上」規定，祇區分為「初犯」與「再犯」二種態樣，後者更有「五年內再犯」與「五年後再犯」之次類別，上開「初犯」與「五年後再犯」並限制其追訴處罰，僅能聲請裁定送觀察、勒戒（或戒治﹙下略﹚），行為人之施用毒品犯行，必須是前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，始得依法追訴，否則起訴不合法。

⑵、毒品危害防制條例更於97年4 月30日修正公布第24條「附命戒癮治療緩起訴處分」規定，自同年10月30日施行生效，併前揭舊有處遇規定，採「觀察、勒戒」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，後者經完成戒癮治療而緩起訴處分期滿，或未完成治療或其他原因致撤銷緩起訴處分，則均視同於接受觀察、勒戒處遇。

㈡、

⑴、行為人施用毒品（下稱前案）既同意戒癮治療而由檢察官為「附命戒癮治療緩起訴處分」，倘該緩起訴處分經撤銷，無論撤銷事由，不得重啟另軌之「觀察、勒戒」處遇程序，檢察官即應適用毒品危害防制條例第24條第2 項「依法追訴」，此乃刑事訴訟法第1 條第1 項明文例外之追訴程序特別規定（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議，104 年度台非字第251 號、106 年度台非字第270 號等判決參照）。

⑵、前案附命戒癮治療緩起訴期間（即前案施用行為後五年內）再施用毒品（下稱後案），前案經撤銷緩起訴處分確定並起訴，因前案事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項、第24條第2 項規定之法理，就後案逕行提起公訴（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。

⑶、由是，行為人之施用毒品應逕行起訴者，係Ⅰ「附命戒癮治療緩起訴」之該犯行（即上述⑴）；Ⅱ前案附命戒癮治療緩起訴處分「確定『後』」五年內再犯之後案犯行（即上述⑵），不及於該緩起訴處分「確定『前』」之其他犯行（即前前案、前前前案……，或後於前案之案件）。蓋行為人此前既未曾接受過觀察、勒戒或附命戒癮治療緩起訴處分（撤銷後始等同於觀察、勒戒執行）等處遇，自在毒品危害防制條例第20條、第23條所定追訴限制之列（最高法院106 年度台非字第149 號、181 號、220 號等判決參照，臺灣高等法院104 年法律座談會刑事類第31號提案研討結果參照）。

三、經查：

㈠、被告前先後於105 年4 月2 日、12日及6 月2 日當日或各該日回溯四天內之某時施用第二級毒品甲基安非他命（即附表編號1-3 ），分經採驗尿液結果皆呈甲基安非他命陽性反應，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為附命戒癮治療緩起訴處分（該署105 年度毒偵字第666 、953 、990 號），於105 年8 月11日確定，期間二年；被告嗣於緩起訴期間另有施用毒品犯行，經檢察官撤銷上開緩起訴處分確定（同署106年度撤緩字第54號），有各該處分書在卷可考（各見原審106 年度易字第217 號卷頁59-61 ，原審106 年度易字第217號卷頁81），堪認無誤。被告上揭經撤銷緩起訴處分之施用毒品犯行，經與被告其他施用毒品犯行合併偵查起訴（如附表編號1-3 、9-11），有同署106 年度毒偵字第240 、439、480 號，撤緩毒偵字第48、49、50號起訴書可參（見本院卷頁51-57 ）。

㈡、細繹上開（撤銷）附命戒癮治療緩起訴處分書及相關卷證，被告被訴如附表編號4 所示本案系爭犯行之行為時（105 年7 月26日），雖在附表編號1-3 所示犯行之後，然係在該三案附命戒癮治療緩起訴處分確定（同年8 月11日）之前，本案系爭犯行未經檢察官另為附命戒癮治療緩起訴處分或簽併處理，顯非經附命戒癮治療緩起訴之犯行（參見前揭項次：

二、㈡⑶Ⅰ），復非前案附命戒癮治療緩起訴確定後五年內再犯之犯行（參見前揭項次：二、㈡⑶Ⅱ）。被告之本案犯行，前既未曾接受過觀察、勒戒或擬制等效之附命戒癮治療緩起訴處分等處遇，自不得提起公訴，揆諸前揭說明，本件起訴之程序違背規定，並無疑義。

㈢、原審就被告系爭犯行，論述前揭要旨，以檢察官之起訴程序不合法為由，依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理判決，核無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：最高法院105 年度台非字第29號判決闡釋附命戒癮治療緩起訴處分前之施用毒品犯行，縱令不在該緩起訴處分所認犯罪事實範圍內，惟其時點仍在該緩起訴處分作成之前，嗣該緩起訴處分既經撤銷，在該緩起訴處分作成前之諸犯行，均應認事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，依最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議見解，即應逕行起訴。原判決就被告系爭犯行遽為不受理諭知，認事用法未洽，請將之撤銷，更為適當合法之判決。

五、本院之上訴判斷

㈠、上揭最高法院105 年度台非字第29號判決之個案事實略為：某甲施用毒品犯行（甲案），經檢察官為附命戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴處分（確定）前再有施用毒品犯行（乙案），「經同署檢察官將乙案簽併上開緩起訴處分之甲案，說明『應適用該案同一戒癮治療程序，並註明日後有撤銷緩起訴處分情事，再一併分案偵辦』，足見『緩起訴處分所附條件即戒癮治療之範圍，已含括執行戒癮治療處分前之甲、乙案甚明』」，該等緩起訴處分嗣經撤銷，乙案雖於甲案後再犯，然事實上已接受等同觀察、勒戒之命戒癮治療處遇，自得逕行提起公訴（見本院卷頁22﹙按即最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議所指案例類型﹚）。然則，本案系爭犯行並未經檢察官簽併附戒癮緩起訴處分案件處理（參見前揭項次：三、㈡），無已接受如附表編號1-3 所示案件同一戒癮治療處遇可言，顯與檢察官所指上述案例事實不同，自難比擬。

㈡、對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372 條定有明文。本件檢察官之上訴論旨並不可採，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。