臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第107號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第107號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

劉文全

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第658號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第8477號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉文全基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及禁藥之犯意，於民國106年4月30日下午5時許，在其位於臺南市○○區○○○路000巷0號104室租屋處，其施用甲基安非他命之後，明知季嘉俊及唐明瑄將會施用其剩餘在玻璃球吸食器內之甲基安非他命，竟未予收拾藏放，任由渠2人拿取，而無償提供甲基安非他命予季嘉俊及唐明瑄輪流施用。嗣於106年5月2日12時許，員警持搜索票前往上開地點執行搜索，當場扣得安非他命1小包（毛重1.4公克）。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之受轉讓人，立於證人地位而為指證及陳述，有依毒品危害防制條例第17條第1項規定得享有刑之寬減利益，應謹慎檢視與之社會經驗法則、客觀事證有無矛盾，評斷其指證、陳述是否無瑕疵可指外，並應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

三、檢察官認被告涉犯上揭轉讓禁藥罪嫌，要以被告警詢之供述、證人季嘉俊、唐明瑄之證述為其論據。訊據被告堅詞否認犯行，辯稱：伊雖將甲基安非他命置放桌上，但並不同意季嘉俊、唐明瑄自取施用，係季嘉俊、唐明瑄利用其離開如廁之際，偷取施用等語。經查：

(一)被告於前開時、地，施用禁藥甲基安非他命，將內有甲基安非他命之玻璃球吸食器置於桌上，其現場友人季嘉俊、唐明瑄曾拿取施用乙情，固據被告坦認不爭，並經證人季嘉俊、唐明瑄結證明確（偵卷第35頁反面、原審卷第84頁、偵卷第46頁反面、原審卷第81頁）；又被告於106年5月12日搜索後所採尿液經初篩檢驗，呈第一、二級毒品陽性反應，有尿液檢驗結果影像紀錄黏貼表、照片2幀可佐（警卷第35、43頁）；另證人季嘉俊、唐明瑄因上開時、地施用甲基安非他命犯行，各經判處罪刑，亦有臺灣臺南地方法院106年度訴字第1049號、106年度簡字第2334號判決影本在卷可稽（本院卷第75-80頁）。

(二)證人證述於被告如廁時自行取用玻璃球吸食，較為可採1.證人季嘉俊就是否自行取用毒品乙節，先於警詢證稱：伊於上開時、地，與被告、證人唐明瑄共同施用甲基安非他命，是被告先施用完再分我施用等語（詳警卷第13頁），就如何由被告提供施用之過程，並未具體陳明；然自其偵查中證稱：當日係被告以玻璃球將甲基安非他命放入加熱吸食，【他去廁所我就自己拿起來用】等語（偵卷第35頁反面）；於原審證稱：「（在被告永康區的租屋處施用的第二級毒品甲基安非他命，是誰的？）是被告的，【我看到就拿來用】」、「我開始施用第二級毒品甲基安非他命的時候，被告就去上廁所了。」（原審卷第84頁反面），均一再證稱係伊趁被告如廁之時，自行取用被告個人之玻璃球吸食器內甲基安非他命施用甚明。

2.同時在場施用之證人唐明瑄警詢時雖證稱：伊於上開時、地，與被告、證人季嘉俊共同施用甲基安非他命，是被告請伊施用，因伊用量很少，被告就請伊抽幾口等語（警卷第18頁），對如何由被告提供施用之過程，亦未具體陳明；然自其偵查中證稱：被告施用過甲基安非他命的吸食器玻璃球都放在桌上，伊或季嘉俊會自己拿起來施用（偵卷第47頁）、於原審證稱：一開始是季嘉俊已經在場，我是後來才去的，所以之前季嘉俊有無施用毒品我無法確定，我們是等到被告進去廁所才開始施用毒品（原審卷第82頁），已明確證述伊與季俊明趁被告如廁之時，自行取用被告玻璃球吸食器內之甲基安非他命，此與證人季嘉俊上開證述，彼此相符，當較可採信。

(三)被告未事先同意證人自行取用其吸食器內毒品

1.被告與證人季嘉俊係相識約10年之友人、與唐明瑄相識二十餘年、且曾為男女朋友，被告於案發時告知該二人罹患具有傳染性之愛滋病乙情，業據被告迭稱在卷，並據證人唐明瑄、季嘉俊證稱一致（原審卷第81、84頁），況證人唐明瑄更證稱：因為被告有在服用舌下錠，我陸陸續續有去照顧被告，因為我總要回去洗衣服、洗澡，如果被告身體狀況比較好，我就會回去休息，這樣照顧他一、二十天，伊知悉被告得愛滋病很多年了，被告告知他有愛滋病，請伊不要施用他的毒品等語甚明（原審卷第81至82頁），足見被告恐因傳染疾病予友人，於上開時、地如廁之前，未事先同意在場友人使用其施用之玻璃吸食器，良有其故。

2.依證人唐明瑄證稱：「（106年4月30日當天被告為何去廁所？）被告去廁所是因為肚子痛，在進廁所之前被告並無施用毒品，在施用被告的毒品之前我沒有問過被告。」、「（在之前你有無施用過被告的毒品被他制止過？）有，被被告罵過，我當時心裡是想，因為被告的病是血液傳染，我認為唾液不會傳染，所以我是拿被告的工具來施用毒品。」、「（在106年4月30日之前，遭被告制止不要施用他的毒品，有過幾次？）兩、三次了。」（原審卷第81至83頁）、106年4月30日被告施用完甲基安非他命就直接放在桌上沒有收；被告當天知道甲基安非他命的量變少，他有說以後不要再用他的毒品等語（偵卷第46頁反面），亦一再證稱其曾拿被告吸食器吸食而遭嚴詞制止之情，與被告供述相符；準此，被告縱然於106年4月30日曾目睹毒品變少，而知悉遭該二人自取毒品施用，然既已告誡勿使用其吸食器施用毒品，則唐明瑄與證人季嘉俊係趁被告如廁之時，任憑己意，自取施用，顯然未獲被告事先同意，灼然可明。

3.依證人季嘉俊偵查中證稱：「（他上廁所的時間約多久？）沒有多久，我與唐明瑄也才抽一、兩口這樣，沒有一直吸食，被告出來的時候我們就停止吸食了。」等語（原審卷第86頁），若被告果有同意證人季嘉俊、唐明瑄施用其所有之甲基安非他命，何以被告如廁出來後，伊等就停止施用甲基安非他命之行為？對照證人唐明瑄前開證述，足見被告於如廁前、後均未同意證人季嘉俊、唐明瑄施用其玻璃球內毒品乙節，較與事理相符，而堪採信。

4.證人季嘉俊雖於原審證稱：我們三個在被告進廁所之前就有吸食毒品了，我們共用一個吸食器。」、「（用到一半的時候，被告進廁所之前，有無說過甚麼話？）沒有，我們繼續吸食第二級毒品甲基安非他命。」等語（原審卷第84頁反面、第85頁反面至第86頁），意指被告在進廁所之前，已與之共同施用甲基安非他命，二人並使用同一吸食器，惟此段證述除與伊前開證述伊係被告進廁所之後才施用甲基安非他命乙節不符外，亦與證人唐明瑄上開證稱在被告進廁所之前，在場並無人施用甲基安非他命等語，彼此矛盾，要難僅憑證人季嘉俊前後不一、與在場人不相吻合之證述，遽為被告不利之認定。

四、綜上，證人季嘉俊、唐明瑄之前後歧異之證述，並無法使本院形成被告有同意其等施用吸食器內甲基安非他命之確信；亦難僅憑前開二名證人趁被告如廁，且因對朋友信任而未將置放在桌上之吸食器收拾藏放，即推論其有明示他人施用之意。此外復查無其他確切證據足資證明本於直接故意之轉讓禁藥犯行，自屬不能證明，應為無罪判決。原審法院基於以上認定，而為被告無罪判決之諭知，洵屬無誤。

五、檢察官上訴意旨略以：自證人季嘉俊歷次證稱：被告有看到伊吸食被告之毒品，且沒有多說甚麼話，就去上廁所了（原審卷第84-85頁），應有容認施用之間接故意云云，及證人唐明瑄原審證稱：「（106年4月30日下午5時你在被告永康區租屋處吸食第二級毒品甲基安非他命的時候，季嘉俊有無一起吸食？）有，被告知道季嘉俊有一起吸食。」等旨，被告應有容任施用之間接故意云云。惟按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，以行為人明知為偽藥而故為轉讓為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意，則難繩以該條項之罪（最高法院94年度台上字第5368號、106年度台上字3801號判決參照）；起訴書記載被告「明知季嘉俊及唐明瑄將會施用其剩餘在玻璃球內之甲基安非他命」，即本於直接故意轉讓禁藥之訴追意旨；準此，上訴意旨與起訴事實已然自相矛盾於前；何況被告於如廁之前，縱然目睹證人季嘉俊自取吸食器內之甲基安非他命施用，而有容任施用亦不違反其本意之轉讓禁藥不確定故意，然已與本件轉讓禁藥犯行之成立，須以直接故意為之之構成要件不符；公訴人猶執上開情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。