臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第490號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度金上訴字第490號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

趙斌豪

選任辯護人

江昱勳律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第1042號中華民國108 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第6542號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙斌豪基於意圖為自己不法所有之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯意聯絡，於民國107 年10月初參加綽號「安」、「跛豪」等成年男子所合組具牟利性且有結構性之詐欺犯罪組織集團，由集團不詳成員於同月2 日、5 日假稱「陳治平」警官、「張清雲」檢察官致電潘玉真誆以：涉案需接受調查並報告自身帳戶資料，且要求存入款項之帳戶須設特定之提款卡密碼後，將存摺、提款卡裝入信封，放置雲林縣○○鄉○○村○○路與○○路口交通錐下方云云，致潘玉真陷於錯誤，當天（5 日）從雲林縣○○鄉農會○○辦事處（○○鄉○○路000 號）電匯新臺幣（下同）50萬元至其中國信託銀行帳戶，餘依指示辦妥。翌日（6 日）上午，趙斌豪依集團聯絡，搭乘上揭「安」男所駕車輛至上述定點拿取存摺及提款卡，並於是日上午11時許，前往○○鄉農會○○辦事處自動櫃員機提領6 萬元得手轉交「安」男，復接續提領5 萬9,000 元得手後，因行跡可疑遭警查獲，並扣得上開未及上繳之款項與提款卡，以及趙斌豪所有供作聯絡用之白色IPHONE手機1 支。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁69-74 、92），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、訊據被告趙斌豪坦承前揭事實不諱（見警卷頁9-21，偵卷頁15-17 ，聲羈卷頁9-12 ，原審卷頁24-31 、194 、204-205，本院卷頁68、92、98），核與證人即告訴人潘玉真之指證相符（見警卷頁23-25 ，原審卷頁119 ），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片暨收據、雲林縣○○鄉農會存摺封面暨內頁交易紀錄、卡片提款明細表、自動櫃員機監視錄影畫面翻拍照片、扣案手機螢幕翻拍照片（見警卷頁27-61 、69、77-79 ，偵卷頁37-53 、71），以及扣案之5 萬9,000 元贓款、提款卡與白色IPHONE手機1 支足憑，事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。其非法由自動付款設備詐欺取財之行為（刑法第339 條之3 第1 項），為上開加重詐欺取財犯行所吸收，不另論罪。檢察官僅論列被告觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款罪名，尚有誤會。被告參與以實施詐術為手段之牟利性有結構性犯罪組織，且分工初次實施加重詐欺，所犯上開二罪之構成要件行為部分重疊，屬一行為（自然行為之單數）觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪。被告與綽號「安」、「跛豪」等成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖於偵查及審判中均自白參與犯罪組織罪行，然茲既從加重詐欺取財論罪，科刑當即本然以該罪之法定本刑為據，無從依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減輕所論處之加重詐欺取財罪刑罰。

四、不另為無罪諭知（特殊洗錢）

㈠、公訴意旨除上揭論罪科刑之部分外，並指被告提領詐欺款項係透過告訴人申設之中國信託銀行帳戶為之，認此部分涉犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款特殊洗錢罪。然而，該罪以不正方法取得他人金融帳戶而收受、持有或使用財物或財產上利益，且該等財物或財產上利益無合理來源且與行為人收入顯不相當為構成要件，揆其立法理由略說明：「在不法金流（雖）未必可與特定犯罪連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，明顯有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰」，足見苟行為人固以不正方法所取得之他人金融帳戶獲致（收受、持有）（無合理來源或不相當於收入之）財物，然倘金流來源明確連結特定犯罪，因該等財產來源並非不明，則難謂該當此罪之客觀構成要件。

㈡、查被告參與詐欺集團犯罪組織，提領告訴人中國信託銀行帳戶內受騙款項，行為本質為詐欺取財犯行之一部環節，該等款項源於被告之詐欺犯行，其不法性甚為了然。本件案情所涉者係告訴人之帳戶，並非被告及其同夥為隱匿金流規避洗錢防制，另透過非幫助犯之人頭帳戶行事以製造金流斷點，是尚難認被告觸犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款特殊洗錢罪。由於此部分如若成罪，與前揭有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官亦作此主張，爰不另諭知無罪。

五、原審以被告參與犯罪組織並加重詐欺取財之犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟原審以被告所犯上述二罪既依想像競合論以加重詐欺取財罪，而非宣告參與犯罪組織罪名，即無割裂適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作之餘地云云，失察想像競合非可比擬法規競合之法律割裂適用禁止，適用法則容嫌失當（詳下述）。檢察官不服原審之緩刑宣告，認不足警惕被告云云，難謂非對原審適法職權行使之片面爭執，尚不可採，然上訴論告指摘未諭知強制工作違誤（見本院卷頁75），則有理由，由於是否諭知該等保安處分以參與犯罪組織成罪為前提，其間有依存關係，而罪刑與緩刑復不可分（最高法院20年上字第221 號判例參照），應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

六、爰審酌被告年輕力盛，不思篤實工作正當營生，圖謀不法財獲之動機，參與詐欺犯罪組織集團，跨海來臺分擔提取款項之「車手」工作，造成告訴人金錢損害，幸及時查獲阻截大部分贓款，被告坦承犯行，已賠付告訴人未追回之6 萬元受害款項，態度尚佳，兼衡自陳大學在學，兼職打工、未婚、無子女、經濟普通，與父母、妹妹同住之家庭暨生活及相關量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月。

七、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可按，其一時失慮初罹刑章，透過家人勉力賠償告訴人前述未追回之贓款6 萬元付訖，有臺灣雲林地方法院107 年度附民移調字第268 號調解筆錄可憑（見原審卷頁141 ），悛省彌過之態度尚佳，忖其歷此教訓，日後當知誡懼，信無再犯之虞，堪認所受刑之宣告宜暫不執行，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

八、

㈠、想像競合犯之論罪，須明示被告一行為所觸犯之所有罪名，俾使其侵害法益所為，能夠進行全面地充分評價，此即何以應於判決理由說明所犯各罪，並於據上論結欄列載其法條之故。斯與一個犯罪行為因法規之錯綜關係致同時有數法條可以適用，乃擇一而排斥他法條適用之法規競合不同（最高法院22年上字第3814號、25年上字第1042號、73年台覆字第25號等判例參照﹙按法規競合僅形式上具競合之表象，實非真正競合，是以學理上或稱「法條單一」﹚）。法規競合因上述本質屬性，以致應本於統一性或整體性原則，不得任意割裂不同法律加以適用，然想像競合之物本邏輯與法規競合相異，依輕罪相關保安處分規定之諭知，並無割裂法律適用可言。

㈡、被告本案犯行既兼論加重詐欺取財及參與犯罪組織二罪，依想像競合從一重以前者論處，難謂未觸犯後者之罪，自合於組織犯罪防制條例第3 條第3 項所定「犯第1 項（參與犯罪組織）之罪」要件，又除非有合於同條例第3 條第1 項但書、第8 條第1 項前、中段規定而免除其刑之例外，否則依該條項規定，原則上並未賦予法院裁量權，爰據此諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年。

九、扣案白色IPHONE手機1 支，被告供陳係其所有供本案犯罪使用之物（見原審卷頁28），應依刑法第38條第2 項前段規定沒收。至被告提領得手之受騙款項6 萬元已轉交「安」男，另5 萬9,000 元及提款卡則均經扣案入庫（見偵卷頁69，原審卷頁57），無證據顯示被告有犯罪所得須予剝奪。

十、香港、澳門居民之於中華民國之關係，原則上不適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例（該條例第1 條但書規定），而是依香港澳門關係條例規定，其雖非大陸地區人民，然亦非外國人。被告為澳門居民，入境來臺犯罪，因非外國人，無從依刑法第95條裁量為是否驅逐出境之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第3項，刑法第11條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第28條、第55條、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。