臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1526號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1526號

上訴人

即被告

李禧駿

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第644 號中華民國108 年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度毒偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度毒聲字第557 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院以104 年度毒聲字第872 號裁定，施以強制戒治，嗣於民國105 年6 月20日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第56號案件為不起訴處分確定。詎其仍不知悔悟，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年6 月29日21時許，在其位在嘉義縣○○鄉○○路0 段之租屋處，以將海洛因、甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣甲○○因另案於108 年6 月30日下午2 時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路0 號前為警查獲，經警徵得甲○○同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序、審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第137-138 、213-214 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3-5 頁；108 年度毒偵字第1011號卷《下稱毒偵卷》第36-38 頁；原審卷第113 、119-121頁；本院卷第136 、212 、217 頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見警卷第11頁）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書（見警卷第12頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄108 年7 月11日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/ 00000000 號、檢體編號：B204）（見警卷第2 頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣經強制戒治，於105 年6月20日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105 年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本案施用毒品之犯行，應依法逕予追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠查海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告於5 年以內並未有受徒刑之執行完畢之情事，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，起訴意旨認被告符合累犯之規定，容有誤會，併此敘明。

㈢95年7 月1 日修正生效之刑法第62條前段，改採得減主義，立法意旨為「得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨」，就因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減寬典，而恃以犯罪者，秉此意旨彈性、公平運用，於自首之認定，解釋上當無從嚴過苛必要；況偵查機關倘依其自首之內容，因而獲悉犯罪，縱自首之時、地等細節，因記憶所限而略有不符，本諸立法意旨，亦當從寬認定自首。本案查獲過程，係被告於108 年6 月30日另案為警緝獲，至警局製作筆錄時，坦承有於前揭時間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並同意驗尿送驗，有上開被告警詢、偵詢筆錄可查，警方當時並未發現被告持有毒品或何等供施用毒品所用之物，復尚無驗尿報告之存在，縱查知被告有毒品前科，仍僅為品格證據之一項，顯無積極證據使警方足以知悉被告於驗尿前有施用毒品犯行，被告即向警方供承有施用第一、二級毒品行為，其當時所述施用地點雖係「嘉義縣○○鄉○○村○○000 號」，與嗣後於偵查中所述並經檢察官及本院認定為施用地點之「嘉義縣○○鄉○○路0 段租屋處」不同，然施用地點於判定被告是否有施用毒品犯行乙節，與施用時間有異，不具重大性之意義，被告實無針對此節說謊之必要，堪認其供述不一，並非於受警察調查之初為逃避刑責、飾詞狡辯，僅係囿於記憶不清而致所稱施用毒品地點有所差異，揆諸前揭說明，其行為符合自首之要件，本院衡酌其應有面對司法之決心，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈣按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查，被告雖於108 年6 月30日警詢時供稱其所施用之毒品是向綽號「老大哥」之男子所購買的等語（見警卷第4 頁）。惟經本院向彰化縣警察局員林分局、臺灣雲林地方檢察署查詢本件是否有因被告之供述而查獲其毒品來源乙情，經彰化縣警察局員林分局函覆稱：「李嫌《指被告》於警詢筆錄中表示所施用之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命來源，係向臺南市新營區一名綽號老大哥之男子所購得，但並無法提供該男子之年籍資料及聯繫方式，李嫌亦無提供其他毒品上游予警方查緝。」、臺灣雲林地方檢察署函覆稱：「本件未因甲○○之供述而查獲毒品來源或販毒之正犯或共犯。」，有彰化縣警察局員林分局108 年12月18日員警分偵字第1080036807號函檢送之職務報告（見本院卷第123-131 頁）、臺灣雲林地方檢察署108 年12月25日雲檢永宏108 毒偵1011字第1089036148號函（見本院卷第145 頁）在卷可按，足見本件並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯情事，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項予以減刑，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢，當知毒品對身體健康之危害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見並無戒除毒害之決心，自我控制能力不佳，不宜寬貸，惟考量施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，況施用毒品者因心理、生理、社會等諸多因素影響，戒除毒癮不易，且被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳為國中肄業之智識程度、另案入監前從事板模工，日薪新臺幣2,000 元，未婚無子女，由阿姨扶養長大，需照顧未成年之2 名外甥之生活狀況，暨本案為混合施用之施用型態等一切情狀，及檢察官具體求刑之意見，量處有期徒刑8 月。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，難認允洽，是被告之上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。