臺灣高等法院 臺南分院108年度選上訴字第605號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度選上訴字第605號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

黃劉月開

選任辯護人

王碧霞律師

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度選訴字第9 號中華民國108 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第242 號；併辦案號：同署107年度選偵字第320 號、108 年度選偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃劉月開為使民國107 年地方自治團體公職人員嘉義縣第00屆○○鄉第0 選舉區鄉民代表候選人林○○當選，明知不得賄選，竟思以金錢為對價，基於對有投票權之人交付賄賂約其投票權為一定行使之犯意，於107 年11月中旬某日，前至嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之2 楊湘羚、許淑貞住處，①在廚房向分戶設籍該址有上揭選舉投票權之楊湘羚以每人新臺幣（下同）500 元之對價買票，要求其本人及籍設同址有該次選舉投票權之家人許合興、許明瀚、徐郁婷等均投票支持上揭候選人，楊湘羚認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計2,000 元之賄賂，並告知其夫許合興應允轉收其中之1,000 元賄款（楊湘羚、許合興均經緩起訴處分確定），然未再轉知及將各500元賄款交付上開其餘家人（詳如附表編號1 所示）。②接續承前相同犯意，在客廳向分戶設籍該址有上揭選舉投票權之許淑貞（經緩起訴處分確定）同以每人500 元之對價買票，要求其本人及籍設同址有該次選舉投票權之家人許炳寬、陳朝明、陳冠儒、陳育宣、許森閎、許立揚、許黃美雲等均投票支持上揭候選人，許淑貞認知此係約為投票權一定行使之賄選，仍應允並收受其本身及有投票權家人合計4,000 元之賄賂，僅告知其父許炳寬，且未再轉知及將賄款交付上開其餘家人（詳如附表編號2 所示）。嗣為警據報循線查獲，並扣得楊湘羚、許合興、許淑貞各繳交所收賄賂1,000 元、1,000 元、4,000 元。

二、案經嘉義縣警察局、法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及就同一事實移送併辦。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能力（見本院卷頁73-77 、98），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、前揭事實據被告黃劉月開坦承不諱（見偵卷﹙107 年度選偵字第242 號﹚頁86、91，聲羈卷頁28-31 ，原審卷頁81、117 、130-131 ，本院卷頁72、98），核與證人楊湘羚、許淑貞、許合興、許炳寬之證言相符（見偵卷頁6-9 、20-21 、28-29 、39、43-45 、48、61、65-67 、69、82），並有上開人等之全戶戶籍資料、第00屆嘉義縣鄉鎮市民代表選舉第0000投票所（○○鄉○○村）選舉人名冊、000 年鄉鎮市民代表選舉候選人登記彙總表，扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據，以及楊湘羚、許合興、許淑貞等人所繳交之賄款合計6,000 元扣案可稽（見偵卷頁11-14 、31-35 、37-38 、50-53 、55、71-74 、76，併案偵卷﹙108 年選偵字第5 號﹚頁66，原審卷頁68-69 、75-77 ），事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、

㈠、

⑴、公職人員選舉罷免法之投票賄賂（或不正利益）罪，包括預備、行求、期約、交付等行為，其間有階段關係，但非必循序為之。而選舉投票行求或交付賄賂罪之構成要件既曰「約其（投票權）……為一定之行使」，於選舉投票行求或交付賄賂罪，自應以賄選意思到達該有投票權之相對人為必要，否則僅能論以行求賄賂或交付賄賂之預備犯。

⑵、「預備犯」係行為人為積極創設特定犯罪之實現條件，或排除、減少其障礙所從事之準備行為，具體態樣因未定型，不免濫刑，惟形式預備犯既以「預備犯某罪」之體例呈現，俾符合罪刑法定及構成要件明確性原則，可知其乃以所依附之犯罪為規範基礎，則其主觀意思與客觀行為，自係以後續基本犯罪構成要件之實行為依歸。質言之，基於未來特定犯罪之（預備）意思，而於現在實施之某項客觀行為，即為某特定犯罪之預備犯，法理上並無疑義，徵以最高法院諸多有關預備犯之判例（例如：24年上字第1251號、25年非字第159號、26年滬上字第24號、29年上字第21號、31年上字第217號），就行為人未達各該實行行為之案例事實，關於其準備行為主觀上所擬犯之基本犯罪，均明白加以認定即明。

⑶、為法益保護之必要，乃前置可罰性至犯罪實行行為之前，斯有預備犯之設。因應賄選買票不法內涵之高低差異，公職人員選舉罷免法明定行求、期約或交付賄賂等罪名，某預備行為究係何項特定罪名之預備犯，當以對應上開罪名之法益威脅程度為判斷標準。又行求、期約、交付等罪之預備犯，既均是各該犯罪實行行為前之準備行為，預備交付涵攝之範圍可含括預備行求、預備期約，反之則否。

⑷、行為人自然意義（即社會經驗認知）之行為單數，針對某人及同戶家人賄選買票，客觀上既已將買票之賄賂一併交付並囑轉交，就買票行為人而言，自非祇要求行求賄選之意思表達而已，更係預期賄賂之能交付予未謀面受賄者，是允應認其主觀上之賄選預備故意，為內含前階行求、期約之交付意思，而非僅止於行求、期約意思，即便原預期之受賄者未受意思轉達或拒絕收受，亦不容回溯將已達較高法益危害性之預備交付，倒退認定為僅預備行求或預備期約。類此情形應認係交付賄賂及預備交付賄賂，而非祇預備行求、期約賄賂，蓋賄賂之行求或期約，本非交付之前提條件，其等之預備犯亦然（最高法院101 年度台上字第1683號、第6045號等判決參照）。至單純收受行賄人針對同戶其餘具投票權家人之賄款，依一般社會通念，收賄者係代為賣票受賄之意思，而非與行賄者共同行賄買票之意思。

㈡、賄選係侵害國家法益之犯罪，就同一選舉為同一候選人該次當選之目的，一行為同時對多數投票權人賄選；或於時空密接之情況下，先後多次向多數有投票權人賄選，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，均應僅成立一選舉投票賄賂罪。而該罪之預備犯，僅止於著手實行前之準備階段，嗣若進而為實行行為，即為其後之進階賄選行為所吸收，不另論罪。故而，一行為同時對多數有投票權人賄選，或接續先後多次向多數有投票權人賄選，尚且論以一罪，則倘一行為同時或接續對多數有投票權人，部分為賄選之實行行為，但部分尚在賄選之預備階段者，尤僅能論以該實行行為之一罪。

㈢、行為人基於買票犯意賄選，按選舉權人名冊逐一交付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性，則行賄人與受賄之家戶代表就交收之賄賂，皆認知係為一定投票權行使之對價，自合致投票交付賄賂之構成要件。縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論其事後實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106 年度台上字第3195號判決參照）。

四、被告向楊湘羚、許淑貞賄選買票交付賄賂，賄選意思未達彼等各該有投票權家人部分（如附表編號1 ⑵、2 ⑵），則係預備交付賄賂。核被告上揭賄選買票而交付賄賂、預備交付賄賂所為（詳如附表所示），係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票交付賄賂罪。被告基於賄選買票之單一犯意，於該次鄉民代表選舉為特定候選人當選之目的，於密接之先後時空，向有投票權多人交付及其預備之賄選買票行為，侵害各該同種類選舉公正之國家法益，各賄選買票舉止獨立性薄弱，應合一包括評價，依接續犯論以一選舉投票交付賄賂罪。檢察官就被告業已起訴之同一事實移送併辦，本應併予審理。被告於偵查中自白選舉投票交付賄賂犯行，應依同法第99條第5 項前段規定減輕其刑。

五、原審以被告犯行明確，依上揭法條論罪科刑，說明被告故違厲禁賄選買票，犯罪情狀並無特殊之原因與環境足引起一般同情，何況其犯行已因偵查自白而減刑，處斷刑並非嚴峻，難認有情輕法重之苛刻，並無再酌減刑罰餘地。以被告之責任為基礎，審酌其素行良好，患有乳房惡性腫瘤，術後切除服藥，須定期回診追蹤治療，自陳己資為親家成員之特定候選人買票，對象侷限於里鄰故舊，區域不廣，人數無多，規模不大，雖以身試法，干犯賄選買票重罪，衡其賄買之票數、金額、地域，蠹蝕民主政治根基之嚴重性，坦承犯行，態度尚佳，兼衡自陳國小畢業，不太識字，喪偶，育有三女一子，獨居，務農，賴國民年金及子女所給之生活費維生之經濟境況與家庭生活，並考量相關刑度意見等一切情狀，處有期徒刑1 年10月。復以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，一時失慮致罹刑章，認罪悛悔，偵查中遭羈押卅餘日，歷此訴訟程序及罪刑宣告，切已深受教訓而知誡慎，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑宜暫不執行，依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款等規定，併宣告緩刑4 年，附加應於判決確定之日起6 個月內向公庫支付20萬元及接受法治教育課程10小時等條件，且諭知於緩刑期間付保護管束。被告犯選舉投票交付賄賂罪經宣告有期徒刑，考量其犯罪之性質與情節，依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項及刑法第37條第2 項規定，諭知褫奪公權5 年。末者，本件扣案交付及預備交付之賄賂合計6,000 元，皆未於對向賣票受賄者之相關案件宣告沒收或經聲請准予單獨宣告沒收，不問屬於犯人與否，均應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定宣告沒收。

六、檢察官上訴意旨略以：選舉買票嚴重破壞民主運作機制及選舉公平，國家耗費眾多人力、物力宣導反賄選成效不彰之因素，不能排除緣於法院對買票犯行大量宣告緩刑，影響所及無異鼓舞賄選者將緩刑所附公益捐列為選戰必要之成本花費，被告既有藐視法律之心態，縱使自白，不論其賄選資金由來，皆不應宣告緩刑，俾提昇選舉文化，使民主政治朝正向發展，原審之緩刑宣告，用法尚嫌未洽，請予撤銷更為適當合法之判決。

七、本院之上訴判斷

㈠、

⑴、緩刑機制來自於對刑罰極限之體認，刑罰作為國家對風險社會最嚴厲之控制手段，嚴法峻刑之國家權力亦是必須被限制的對象，透過緩刑可節制刑罰以免其過度嚴苛或浮濫。緩刑固屬國家給予犯人之寬典，但不能忽視其實亦係內化於刑事制度之刑罰抑制措施，此乃一體之兩面，參照刑事實體與程序法諸多之追訴、審判或執行障礙，亦可知「有罪必罰」並非無上之鐵律。犯罪行為之可罰性，與犯人現實上有無執行刑罰之必要性，並非一事，後者容許以犯罪行為本身以外之情事，進行個別化特殊預防之斟酌與判斷，而緩刑之作用，即是將刑罰限定在必要範圍之內。

⑵、緩刑有避免特別是中短期自由刑弊害之消極作用，另則具保全犯人廉恥促其自新改悔之積極作用，臻符「刑期于無刑」之境地，制度設計植基於個別化之刑罰處遇。而緩刑宣告與否，除須符合特定之素行外，端視犯人是否有「暫不執行（刑罰）為適當」之情形而定（刑法第74條第1 項本文參照），揆諸最高法院揭闡「暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告『有無再犯之虞』，及『能否由於刑罰之宣告而策其自新』等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係」之意旨即明（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281 號等判例參照）。為整飭選風，倘過度著眼於威嚇社會大眾以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作為一般預防之警惕樣版，不無妥適性之疑慮。

⑶、反對緩刑之見，不外是偏重刑罰應報之絕對觀點，強調刑罰之宣告必須樹立權威，應被嚴格地施予犯人，俾維持刑罰之威嚇預防功能。然而，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣告效力遭撤銷而喪失，絕大程度取決於犯人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應報犯人予痛苦之本質，無論對犯人本身或一般人而言，刑罰威嚇之預防功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現，難謂緩刑是縱容罪犯之不當優惠。

㈡、刑罰量定及緩刑宣告，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用即屬適法妥當，不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。本院以被告罪證甚明，斟酌上揭刑罰裁量因子，認原判決認事用法無誤，量刑及沒收亦屬妥適，關於宣告被告緩刑並諭知應支付公庫款項及接受法治教育課程，以強化其規範意識，衡諸犯罪情節及個人條件，合於裁量之目的，手段亦具相當性而符比例，適法無違。檢察官上訴意旨置重於刑罰之消極一般預防效果，力陳既然宣告被告徒刑，其執行即不宜猶豫，俾能威嚇潛在犯罪人以導正選風云云，毋寧偏失一隅，揆諸上揭說明，不足認原審法院附條件緩刑宣告之裁量違誤或不當，其指摘並不可採，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368 條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。