臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第507號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度金上訴字第507號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

徐進成

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度金訴字第100號中華民國108年3月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18642號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、徐進成自民國107 年9 月19日起，至同年10月16日被查獲日止，參與由陳郁松（業經另案起訴）及綽號「小陳」等真實姓名年籍不詳成年人士所組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織。渠等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由陳郁松要求徐進成提供銀行帳戶，徐進成遂於107年9月19日向臺灣中小企業銀行申辦帳號00000000000號帳戶（以下簡稱臺灣企銀帳戶），並將該帳戶之存摺、提款卡等資料交付陳郁松，陳郁松隨將之轉交予綽號「小陳」之成年男子所屬詐騙集團使用。嗣該詐欺集團成員於107年10月15日上午10時起，陸續撥打電話予林蘭紅，假冒其兒子友人，佯稱其子借款未償還，希望代替其子償還借款云云，致林蘭紅陷於錯誤，分別於107年10月15日上午11時42分許起，前往永豐銀行雙園分行，臨櫃匯款新台幣（下同）52萬元、63萬元至上開徐進成臺灣企銀帳戶內、再於107年10月16日匯款126萬元至同一帳戶內。徐進成即由「小陳」駕車搭載，於附表所示之時、地，以附表所示方式，提領如附表所示之款項，徐進成因而獲得4千元之報酬。嗣因臺灣企銀行員發覺徐進成帳戶內有不明大額款項進出，認為有異，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經林蘭紅訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程式部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷90頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、有罪部分

㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告徐進成對於前揭犯罪事實供承不諱（本院卷90頁），核與證人即告訴人林蘭紅證述相符，並有上述徐進成臺灣企銀帳戶存簿內頁影本、臺灣中小企業銀行取款憑條、臺灣企銀帳戶存簿封面、金融卡影本、永豐銀行匯款收執聯、台北富邦銀行匯款委託書/取款憑條、永豐銀行林蘭紅存簿封面暨內頁影本、臺灣銀行匯款申請書回條聯、徐進成臨櫃於臺灣企銀提領詐騙款項影像翻拍照片、徐進成手機內照片-教戰手則及同夥對話翻拍照片、臺灣企銀ATM監視器影像翻拍照片、徐進成手機資料光碟2片、徐進成臺灣企銀帳戶開戶迄今之交易明細及交易提款影像光碟、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市警察局萬華分局西園派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單各件在卷可佐。被告自白核與事實相符，堪以採信。被告自107年9月19日起，至同年10月16日遭查獲為止，參與該詐騙集團，並先申辦臺灣企銀帳戶提供予詐騙集團使用，嗣即接受該詐騙集團指示，提領林蘭紅遭詐騙款項之犯行明確，堪以認定，應依法論科。

㈡論罪科刑：

1.核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。被告如附表所示多次提領詐騙款項犯行，均係詐騙集團成員，先後於相近時間內，詐騙林蘭紅致使其受騙而匯款之行為，顯係基於同一犯意接續所為之數犯行，堪認各行為間獨立性薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在法律上應評價為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應論以一罪(其中附表編號8所示之詐騙款項，雖未提領成功，然因附表所示各罪既論以接續一罪，其餘部分均已提領成功，仍應論以既遂一罪)。

2.被告於107 年9 月19日起參與上述由陳郁松等人組成之犯罪組織，並自107 年10月15日迄同年月16日起，與詐欺集團共同接續詐欺林蘭紅，係同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，始符合刑罰公平原則，故屬想像競合犯，應從一重之加重詐欺取財罪處斷。起訴書雖未論及被告所犯參與犯罪組織犯行，惟此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自得加以審判。

3.被告與陳郁松、綽號「小陳」及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，彼此有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

二、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨另以：徐進成基於掩飾他人詐欺取財犯罪所得去向犯意，提供銀行帳戶之存摺、金融卡及密碼予詐欺集團作為實施詐欺取財之洗錢工具，以致難以循線追查該等財物下落之犯行，屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為，係犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌等語。

㈡惟按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者而言。洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權利改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。

㈢查被告係參與詐騙犯罪集團，除提供其申辦之臺灣企銀帳戶交付集團成員陳郁松外，並受該詐騙集團成員指示，提領林蘭紅受詐騙後，匯入該帳戶之款項，故被告並非單純提供帳戶予詐騙集團使用，而係參與詐騙集團，提領附表所示林蘭紅匯入其臺灣企銀帳戶之受騙款項，其提供帳戶行為已屬其與詐騙集團成員同為詐欺取財犯行之一部分。故本件案情所涉者係被告參與詐騙集團，先提供自己申辦之帳戶，進而依據集團成員指示，領取附表所示林蘭紅匯入該帳戶之受騙款項，已實際參與該詐騙行為，並非如公訴意旨所述，被告提供帳戶，係為另供詐騙集團隱匿金流規避洗錢防制，故難認被告另觸犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。惟該部分如成立犯罪，與本院認定有罪之部分，核屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、撤銷改判

一、原判決撤銷理由

㈠原審就被告上開犯行，認事證明確，應予論罪科刑，固非無見。然查，原審以被告所犯上述加重詐欺與參與犯罪組織二罪依想像競合論以加重詐欺取財罪，而非宣告參與犯罪組織罪名，即無割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作之餘地云云，失察想像競合非可比擬法規競合之法律割裂適用禁止，適用法則容嫌失當（詳下述），檢察官此部分上訴指摘，應有理由。

㈡檢察官上訴無理由部分

1.檢察官雖上訴以被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺既遂犯行間，應為數罪併罰，並非想像競合為由，指摘原審判決不當。然被告參與犯罪組織與加重詐欺取財犯行，雖非自然意義之一行為，但犯罪目的單一，行為部分合致，應論以想像競合犯，以免過度評價，已如前述，此部分上訴理由應不可採。

2.檢察官又以被告犯行，應另成立洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪而指摘原判決不當。然被告參與詐欺集團犯罪組織，提領附表所示告訴人受騙款項，行為本質為詐欺取財犯行之一部環節，該等款項源於被告詐欺犯行，其不法性甚明。本件案情所涉者係領取附表所示告訴人受騙款項，並非被告及其同夥為隱匿金流規避洗錢防制，已如前述，是尚難認被告觸犯洗錢防制法第15條第1項第2款特殊洗錢罪，此部分上訴理由，亦不可採。

㈢檢察官上訴既部分有理由，部分無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、量刑

㈠審酌被告被告正值壯年，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入本案詐欺集團，除提供自己申辦之帳戶外，並擔任提領款項之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成林蘭紅財產損失達100餘萬元，所為實值非難；並考量被告迄今尚未能賠償林蘭紅損害，及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，國中畢業，未婚，無子女，目前待業之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈡強制工作部分

1.按想像競合犯之論罪，須明示被告一行為所觸犯之所有罪名，俾使其侵害法益所為，能夠進行全面地充分評價，此即何以應於判決理由說明所犯各罪，並於據上論結欄列載其法條之故。斯與一個犯罪行為因法規之錯綜關係致同時有數法條可以適用，乃擇一而排斥他法條適用之法規競合不同（按法規競合僅形式上具競合之表象，實非真正競合，是以學理上或稱「法條單一」）。法規競合因上述本質屬性，以致應本於統一性或整體性原則，不得任意割裂不同法律加以適用，然想像競合之法律適用邏輯，與法規競合相異，因此，輕罪相關之保安處分規定諭知，與法規競合者不同，並無割裂法律適用可言。

2.被告之犯行既兼論加重詐欺取財及參與犯罪組織二罪，依想像競合從一重以前者論處，難謂未觸犯後者之罪，自合於組織犯罪防制條例第3條第3項所定「犯第1項（參與犯罪組織）之罪」要件，又除非有合於同條例第3條第1項但書、第8條第1項前、中段規定而免除其刑之例外，否則依該條項規定，原則上並未賦予法院裁量權，爰據此諭知被告應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年。

3.沒收部分

⑴被告警詢既稱：扣案手機使用約1 個月，有跟陳郁松聯絡（參見警卷第7 頁），雖其於原審陳稱：該手機非供作與詐騙組織聯絡之工具，然該手機（含SIM卡1張，門號0000000000號）既為被告與共犯陳郁松聯絡所用之工具，容屬犯罪所用之物，仍應依前開規定沒收之。

⑵被告為上述犯行，詐騙集團給付其4000元之報酬，是本件被告犯罪所得為4000元，雖未據扣案，然仍應依刑法第38條之1第1、3項規定，就未扣案之犯罪所得諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項，刑法第11條、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。