臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

余菲秝

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金訴字第100號中華民國110年4月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15034號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：緣陳超羣（綽號：發哥、阿發，通緝中）明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當紅利、利息或其他報酬，其竟基於違法經營收受存款業務之犯意，自民國101年間起，在高雄市○○區○○路00號設立辦公室組織集團，對外自稱其在澳門威尼斯人賭場及新加坡金沙賭場經營VIP賭廳及經營生技公司，如參與投資其前開賭場、生技公司業務之經營，每月可獲取投資金額3%至10%不等之紅利，如投資達一定之金額，得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊，且如投資人另招攬其他下線投資達一定金額，並經陳超羣之同意者，即可取得「經營管理權」，經營管理權人係集團與其個人下線投資人之窗口，負責代集團收取資金及發放紅利，並得自其招攬投資之總金額（含自己及其他下線之投資金額）多抽取1%至2%不等之紅利，及自行決定下線投資人之紅利成數，而以此方式向不特定之人招攬投資。嗣被告余菲秝（原名余懿庭，以下均稱余懿庭）透過管道結識陳超羣而知悉上開可獲得暴利之吸金方案後，亦貪圖暴利而與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡，除自己交付資金參與投資外，復利用自身之人脈、管道，以可獲取高額紅利為由，向週遭之親友介紹陳超羣賭場投資方案，並協助親友再向各自之親友招攬，以吸引更多不特定之人加入投資，藉以累積渠等名下招攬之投資總金額取得經營管理權人資格，而從中多賺取1%至3%不等之額外紅利；因此致張增喜、魏法徵、史進得、許丕從、陳依君之配偶林建志(原名林昊雷)、黃玉貞、陳圓圓等人為賺取高額紅利，分別於附表所示之時間、交付如附表所示之投資款項予被告余懿庭及陳超羣，而紛紛參與陳超羣之吸金方案。因認被告涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。

二、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴，為刑事訴訟法第265條第1項所明定。而所謂「與本案相牽連之犯罪」，乃指同法第7 條所定之相牽連案件，亦即㈠一人犯數罪；㈡數人共犯一罪或數罪；㈢數人同時在同一處所各別犯罪；㈣犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪。因此，本案經起訴後，倘檢察官就非屬與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴，其追加起訴之程序即與法律規定之要件不合，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理之判決。

三、經查：

㈠檢察官以被告違反銀行法案件，與臺灣臺南地方法院審理中之107年度金重訴字第5號案（下稱原案件）為相牽連案件追加起訴（下稱本案），而追加起訴書之「所犯法條」欄固記載：「被告余懿庭就上開非法經營銀行業務之犯行，與同案被告陳超羣及其他參與陳超羣投資集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯」等語（見追加起訴書第8 頁）。然不論原案件之起訴書抑或本案之追加起訴書，均未列陳超羣為被告，此觀各該起訴書即明。則追加起訴書所載之「同案被告陳超羣」等語，已與事實不合，陳超羣既未於原案件遭起訴，即無從以被告與陳超羣共犯數罪，即認本案與原案件係數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，而據以追加起訴。

㈡其次，依原案件起訴書犯罪事實欄之記載，原案件之被告14人「分別」與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡，或受僱陳超羣加入上開賭場投資案集團，或向週遭之親友介紹陳超羣上開投資方案遊說參與投資，並協助親友再向各自之親友招攬，以吸引更多不特定之人加入投資。則原案件之起訴檢察官僅認定原案件之被告14人分別與陳超羣各自成立共同正犯，實未認通緝在逃之原案件全體被告14人與陳超羣相互間，均有犯意聯絡及行為分擔，而均成立共同正犯。且本案追加起訴書之犯罪事實欄亦僅記載：「嗣余懿庭透過管道結識陳超羣而知悉上開可獲得暴利之吸金方案後，亦貪圖暴利而與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡，除自己交付資金參與投資外，復利用自身之人脈、管道，以可獲取高額紅利為由，向週遭之親友介紹陳超羣上開投資方案，並協助親友再向各自之親友招攬，以吸引更多不特定之人加入投資，藉以累積渠等名下招攬之投資總金額取得經營管理權人資格，而從中多賺取1%至3%不等之額外紅利；因此致張增喜……等人……交付……投資款予余懿庭、陳超羣」（見追加起訴書第1、2頁），未曾提及被告余懿庭與原案件被告14人具有共犯關係。況且檢察官起訴被告余懿庭之犯罪事實係招攬被害人投資陳超羣所經營公司之投資案，而由陳超羣違法吸收資金，被告則可獲取陳超羣所支付按被害人投資金額計算之利息，易言之，檢察官所主張被告對於被害人違法吸金之犯行，僅與陳超羣有犯意聯絡及行為分擔，與原案件之被告14人並無關聯，尚難以追加起訴書所犯法條欄記載被告與同案被告陳超羣及其他參與陳超羣投資集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔等語，即認本案被告與原案件之被告14人共犯一罪或數罪，而為相牽連犯罪。此由原判決於犯罪事實僅認定被告與陳超羣共同基於違法經營收受存款業務之犯意聯絡而為本案犯行（見原審判決第2頁），於理由欄亦僅認定被告與陳超羣間確有共同犯非法經營收受存款業務犯意聯絡及行為分擔，就本案犯行應論以共同正犯（見原審判決第30-35、38頁），卻對原案件被告14人未置乙詞，亦可見被告與原案件被告14人並無共犯關係存在。另本案與原案件亦無刑事訴訟法第7條其餘各款所稱之「一人犯數罪」、「數人同時在同一處所各別犯罪」、「犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪」之情形，其追加起訴之程序顯然違背規定，應無疑問。

㈢至於被告及其於原審之辯護人於原審辯論終結前，雖未就追加起訴之程序合法性有何抗辯，惟因此類訴訟合法之條件，不僅應於起訴時具備，於判決時仍應繼續存在，並不因被告未於第一審辯論終結前異議而得治癒，併此敘明。

四、綜上所述，檢察官對被告追加起訴部分，其追加起訴程序違背規定，應諭知不受理判決，原審依檢察官之追加起訴而對被告論罪科刑，容有違誤。被告上訴意旨指摘檢察官之追加起訴不合法，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並自為不受理之判決，且不經言詞辯論為之。

五、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款。

本案經檢察官許家彰追加起訴。