臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

楊傳義

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度易字第1016號中華民國110年11月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第16575號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨係以：被告甲○○明知甲基安非他命係列屬毒品危害防制條例第二級毒品，非經許可，不得擅自持有，竟仍基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國109年4月6日20時許，在臺南市中華西路「○○○○○○」內，向真實姓名不詳綽號「阿秋」之成年男子以新臺幣500元之代價，購買並取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.228公克）而持有之。嗣警於同年月7日11時25分許，至被告位於臺南市○○區○○路000巷00號3樓前套房執行搜索，當場查獲其所有之上開甲基安非他命1包（毛重0.228公克）、吸食器（水煙）1組、吸食器（捲菸）1組、針筒3支、刮勺1支等物，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告甲○○於109年4月7日16時47分許，經警至臺南市○○區○○路000巷00號3樓前套房執行搜索，扣得被告所有之殘渣袋1個（毛重0.228公克）、吸食器（水煙）1組、吸食器（捲菸）1組、針筒3支、刮勺1支等物，有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽。而扣案之殘渣袋1個，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該院109年7月22日高市凱醫驗字第65150號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可考。被告於警詢陳稱：109年4月7日1時許，在我租屋處（臺南市○○區○○路000巷00號3樓前套房），施用第二級毒品安非他命（係指甲基安非他命），吸食器（水煙）、刮勺1支是我吸食第二級毒品安非他命所使用，毒品是施用所剩下的等情，除有前述扣案之甲基安非他命毒品殘渣袋、吸食器、刮勺可佐外，其為警於109年4月7日16時47分許採集之尿液，經送驗結果，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果呈安非他命類陽性，復以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果安非他命73ng/mL、甲基安非他命845ng/mL，而判定為陰性，有勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液與真實姓名對照表編號名冊（檢體編號：CZ00000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄109年4月17日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2020/00000000）各1份附卷可按。本件被告之尿液檢驗結果，安非他命73ng/mL、甲基安非他命845ng/mL，雖未達確認檢驗結果之標準（即甲基安非他命﹥＝500and《安非他命﹥＝100》），惟依前引濫用藥物檢驗報告所載安非他命、甲基安非他命可檢出最低濃度分別為10ng/mL、70ng/mL，參酌濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」，自可認定被告為警採尿前確有施用甲基安他命之事實，是以，被告所辯被查獲之甲基安非他命殘渣袋1個係其施用後所剩下等語，應屬可採。又被告於本案後，另於109年6月9日至109年6月24日間，因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之多次犯行，經原審於109年9月16日，以109年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以110年度毒聲字第21號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於110年9月8日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官於110年9月17日，以110年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定書及不起訴處分書各1份在卷可稽，則本件被告被訴持有第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1個，自應為其施用甲基安非他命所吸收，不另論罪，且為前揭不起訴處分效力所及。檢察官就曾為不起訴處分之同一案件，而無第260條之規定再行起訴之事由，再行起訴，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決，並就扣案甲基安非他命殘渣袋宣告沒收銷毀等語。

三、檢察官上訴意旨略以：被告施用甲基安非他命犯行，並不在起訴範圍，原判決逕認有未經起訴之施用第二級毒品犯行，應有為未受請求事項予以判決之違法；且濫用藥物尿液檢驗作業規則第20條雖規定：「司法案件之濫用尿液必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制。」，但依同準則第2條規定：「本準則適用於本條例（毒品危害防制條例）第33條之1第1項之各類濫用藥物尿液檢驗機關」，可見該準則之適用主體為毒品危害防制條例第33條之1第1項規定之各類濫用藥物尿液檢驗機關（構），且不同之檢驗儀器因靈敏度不同而有不同之最低可定量濃度，法院並非尿液檢驗機構而不具備尿液檢驗相關專業知識，應非適用濫用藥物尿液檢驗作業準則之主體，自不得援引該準則第20條為裁判依據。原審判決確有違誤，上訴請求撤銷原判決。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。復按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文；又按持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，二者乃實質上一罪；而施用毒品者，檢察官應依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，先聲請法院裁定入勒戒處所觀察勒戒，自不得逕行起訴，則被施用毒品所吸收之持有毒品，亦不得再行起訴（最高法院98年度台非字第302號判決意旨參照）。

五、經查：

㈠被告前因施用毒品經強制戒治後，於89年7月31日執行完畢出監，此後雖有因施用毒品遭法院判處罪刑，然無再受觀察勒戒及強制戒治之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其本案施用毒品犯行距上次強制戒治執行完畢釋放後，均已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

㈡被告確於警詢、偵查及本院訊問時均坦承有施用甲基安非他命，扣案之甲基安非他命為其施用所餘之情（警卷第15-16頁、偵16575卷第471-472頁、本院卷第99-100頁），雖被告為警於109年4月7日16時47分許採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果判定為陰性，有該公司109年4月17日濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（警卷第39頁），然參照行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函之說明內容：「安非他命類藥物尿液檢驗結果之判定，在尿液檢體中檢出⑴安非他命：濃度（即閥值）高於或等於500ng/ml，⑵甲基安非他命：濃度高於或等於500ng/ml且安非他命濃度大於或等於200ng/ml時，認定該藥物之存在（即陽性）；尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物；而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物」，觀諸上揭檢驗報告乃記載被告送驗尿液中之所檢驗之濃度，其中安非他命檢出73ng/ml、甲基安非他命845ng/ml，而該公司檢驗安非他命及甲基安非他命之可檢出最低濃度分別為10ng/ml、70ng/ml，確認檢驗之濃度，則依衛生福利部（下稱衛福部）公告，其閾值為安非他命>=500ng/ml、甲基安非他命>=500ng/ml及（安非他命>=100ng/ml），故被告尿液中安非他命濃度未逾衛福部公告之確認閾值濃度，甲基安非他命則超過該確認之閾值濃度；本院為求慎重，再開封被告為警採得之尿液乙瓶（供「濫用藥物尿液檢驗作業準則第3條第8款複驗」之用），送請臺灣檢驗科技股份有限公司進行複驗之結果，被告尿液呈安非他命（49ng/ml)、甲基安非他命（578mg/ml)陽性反應（本院按：指複驗確認尿液內確有該些毒品代謝物），檢驗結果並非上開準則第6款、第7款所定之「初步檢驗」、「確認檢驗」），有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見本院卷第129頁）。因此，被告為警採尿送驗之尿液，其檢驗結果雖經判定為陰性，但此係因送驗檢體中，安非他命之確認檢驗濃度低於衛福部公告之確認閾值500、100ng/ml，並非尿液中不存在施用甲基安非他命之代謝物，故被告確有在為警採尿前施用甲基安非他命之可能。參酌被告於警詢及本院均坦承其於上述時、地施用甲基安非他命，已如前述，另扣案殘渣袋經檢驗結果，其內確有安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院109年7月22日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見毒偵1382卷第21頁），而濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條亦規定「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第19條規定之限制」。原審依上述準則規定、被告尿液及扣案殘渣袋毒品之檢驗結果、被告始終供承有施用甲基安非他命，扣案殘渣袋內之甲基安非他命為其施用所餘，與卷內無其他證據可認其本件持有毒品與施用毒品二行為各自獨立等情，從有利被告之認定，採信被告所述扣案甲基安非他命係其於上開時、地施用所餘等語，認為二者間具有高低度行為之吸收關係，被告應成立施用第二級毒品犯行。而被告前因施用毒品經強制戒治後，於89年7月31日執行完畢出監，此後雖有因施用毒品遭法院判處罪刑，然無再受觀察勒戒及強制戒治之記錄，距離本案已逾3年，且被告於本案之後，另於109年6月9日至109年6月24日，因多次施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，經原審於109年9月16日，以109年度毒聲字第181號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以110年度毒聲字第21號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於110年9月8日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官於110年9月17日，以110年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定，故認本案被告施用甲基安非他命犯行，應為該不起訴處分效力所及，進而認檢察官應已就本案曾為不起訴處分，於無刑事訴訟法第260條所定之情形，再行起訴（聲請簡易判決處刑）被告持有第二級毒品犯行，其起訴程序違背規定，且檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟本件有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，應適用通常程序審判，而依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理之判決，並就扣案含甲基安非他命之殘渣袋，依毒品危害防治條例第18條第1項規定，宣告沒收，經核並無違誤。

㈢檢察官雖以前詞提起上訴，惟查：

1.被告施用甲基安非他命與持有甲基安非他命間有高低度行為之吸收犯關係，屬實質上一罪，故檢察官僅就持有甲基安非他命犯行聲請簡易判決處刑，其效力亦應及於施用甲基安非他命犯行。原審依卷內證據認被告應有施用甲基安非他命犯行，而此部分與檢察官聲請簡易判決處刑之持有甲基安非他命犯行間既有吸收犯之實質上一罪關係，自應在起訴效力所及，原審自得加以審理，並無未受請求事項予以判決之違法。

2.按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15及18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢體檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度。『服用安非他命後 24 小時內，其施用劑量會由尿液排出。該尿液所含甲基安非他命原態及安非他命之量，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及代謝狀況等因素影響而有所不同。又未達檢驗標準之尿液檢體，雖經判定為陰性，但依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條排除同法第15、18條限制之規定，尚非難謂無吸食甲基安非他命之可能』，有衛福部97年10月2日管檢字第0970009719號、94年4月12日管檢字第0940003255號在卷可稽。由上開函示內容可知「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條之規定，係用在司法案件得排除同準則第15、18條限制，以判斷行為人是否有施用毒品犯行，並非如檢察官上訴意旨所述，僅在規範毒品危害防制條例第33條之1第1項所定之各類濫用藥物尿液檢驗機關（構）。而本件被告為警採尿送驗之尿液檢體，不論依警方將甲瓶送驗，或本院將乙瓶送複驗之檢驗報告，其尿液所含之安非他命、甲基安非他命濃度均逾可檢出最低濃度，並非完全不含甲基安非他命代謝產物，僅係送驗檢體內之安非他命濃度，低於衛福部公告之確認濃度閾值500、100ng/ml，並非尿液中不存在施用甲基安非他命之代謝物而可全然排除被告在為警採尿前施用甲基安非他命之可能，亦即被告確有可能在如其所述之前開時、地施用甲基安非他命，原審認定應無違誤，檢察官此部分上訴理由亦不採。

六、綜上所述，原審認檢察官起訴之程序違背規定，而依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，為不受理之判決及就扣案毒品宣告沒收銷毀等旨，核無違誤，檢察官上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。